违反开源许可协议构成侵权

《人民司法(案例)》2022年第32期开源项目管理者作为最主要的核心代码贡献者有权单独提起诉讼GPL V3协议具有合同性质，是授权方和用户订立的格式化著作权协议，属于我国合同法调整的范围开源软件权利人不能在开源项目中添加商业使用限制保留条款来限制用户使用源代码的目的和用户范围，因上述限制保留条款与GPL V3协议保证用户自由使用的特性矛盾。

GPL在开源软件许可协议中是最为严苛的，具有高传染性，对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍生作品，只要其中有一部分适用了GPL V3协议发布，那么整个衍生作品都必须适用GPL V3协议而开源GPL V3协议属于附解除条件的非典型著作权许可使用合同，许可条款是著作权许可使用的条件，如果用户违背条款规定，那么许可的前提条件已不复存在，则用户因GPL V3协议获得的授权也将自动终止，故而构成侵权。

【案号】一审：广州知识产权法院（2019）粤73知民初207号【案情】罗盒公司向广州知识产权法院起诉称，罗盒公司经登记依法享有“罗盒（VirtualApp）插件化框架虚拟引擎系统[简称：VirtualApp]V1.0”（下称涉案软件）著作权的全部权利，在国际软件托管平台GitHub上公开了VirtualApp的源代码，并声明任何人如需将VirtualApp用于商业用途，需向罗盒公司购买商业授权。

玩友公司开发的“微信视频美颜版”“微信视频美颜相机版App”“微信视频美颜相机”“微信视频美颜相机版”软件（下称被诉侵权软件）可以通过多个互联网平台获得下载、安装和运营服务冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司分别通过微信和支付宝向被诉侵权软件的用户收取会员费。

经罗盒公司委托鉴定机构鉴定，被诉侵权软件与涉案软件构成实质相似罗盒公司主张玩友公司收取会员费和不提供开源代码的行为违反限制商业使用条款和GPL V3协议构成侵权，请求判令玩友公司停止提供被诉侵权软件的下载、安装和运营服务并赔偿经济损失1500万元和维权合理费用15万元，另三被告承担连带责任。

广州知识产权法院经审理查明，罗盒公司于2017年11月8日通过受让方式取得了涉案软件的著作权并登记涉案软件由罗盒公司的股东之一罗迪开发完成初始版本并于2016年7月7日首次上传该软件开源项目至GitHub并适用LGPL 3.0许可协议开源，2016年9月10日将开源许可协议更换为GPL 3.0许可协议，2017年1月24日更新声明任何人不得免费使用该源代码，随后又多次更新声明需要购买商业授权才能使用源代码，2017年10月29日删除了GPL 3.0许可协议并于2017年12月30日停止更新该项目，转为开发不开源的商业版本。

罗盒公司明确其主张的是涉案软件在GitHub上的2017年12月30日版本，并确认该版本与与撤回GPL V3协议即2019年10月29日前的版本差别不大玩友公司开发了四款被诉侵权的微信视频美颜相机APP并上传于各平台供用户下载，但并未提供源代码下载，用户可免费试用半小时，之后需付会员费才可继续使用，该费用由冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司代为收取。

经鉴定机构鉴定，涉案软件和被诉侵权软件中的沙盒分身功能部分源代码构成相似【审判】广州知识产权法院认为，根据涉案软件著作权登记证书及GitHub官网上项目简介可认定罗盒公司是涉案软件的著作权人，就在案证据无法认定涉案软件属合作作品，即使属合作作品，开源软件贡献者互不相识且散布全球各地，若要求必须经过所有贡献者授权才能起诉，将导致开源软件维权无从提起，故罗盒公司有权单独提起本案诉讼。

GPL V3协议具有合同性质，是授权方和用户订立的格式化著作权协议，属于我国合同法调整的范围即使授权方删除GPL V3协议也无回溯力，已适用GPL V3协议的版本将永久保持开源罗盒公司在涉案项目中添加商业使用限制保留条款限制了用户使用源代码目的和用户范围，与GPL V3协议的特性矛盾。

软件开源不等于免费，也可商用，另玩友公司收取会员费是用于被诉侵权软件的运营维护和技术支持，而下载软件是免费的，故不违反GPL V3协议GPL协议在开源软件许可协议中是最为严苛，具有高传染性，对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍生作品，只要其中有一部分适用了GPL V3协议发布，那么整个衍生作品都必须适用GPL V3协议而开源。

本案中，沙盒分身部分功能代码是作为被诉侵权软件的衍生部分而整体发布的，故玩友公司应开源整个被诉侵权软件的源代码，玩友公司未提供被诉侵权软件源代码下载违反GPL V3协议GPL V3协议属于附解除条件的非典型著作权许可使用合同，许可条款是版权许可的条件，如果用户违背条款规定，那么许可的前提条件已不复存在，则用户因GPL V3协议获得的授权也将自动终止。

玩友公司违反GPL V3协议的约定，其依据GPL V3协议获得的授权自动终止，玩友公司再使用涉案软件已没有法律和合同依据，故其构成对涉案软件的侵权另三被告实施收款行为前已对被诉侵权软件著作权登记证书做了初步审查，本身无过错，故无需承担连带责任。

法院据此判决玩友公司停止提供含有侵权沙盒分身功能源代码的四款软件的下载、安装和运营服务并赔偿罗盒公司经济损失及维权合理开支共计50万元一审宣判后，双方均未提起上诉，本案现已发生法律效力【评析】中国与西方国家在基础软件行业上技术差距明显，特别是芯片设计、机械制造等领域的工业软件被严重“卡脖子”。

借助开源软件制度，中国工业软件的发展有望“弯道超车”，国家“十四五”规划也提出要“完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用服务”当前国际社会上开源授权许可协议众多，而我国直至2021年才发布中国首个开源协议-木兰宽松许可协议（MulanPSL）。

但是，目前国内没有涉及开源软件的法律、司法解释，涉开源软件的案件屈指可数，涉开源协议的裁判规则更是几乎处于空白，例如开源软件的最主要贡献者能否单独提起侵权诉讼、已适用开源协议的软件能否撤销许可、能否在开源协议中增加限制商业使用条款、利用开源软件开发的商业软件能否对其他人使用该商业软件进行收费、使用开源软件开发的商业软件需整体还是部分公开该商业软件的源代码、开源协议的性质及违反协议是否构成侵权等问题我国法院尚未有成熟的处理意见。

本判决借鉴了美国、德国等域外法院对开源协议性质的认定，通过分析开源协议的发展历程及分类，对上述问题进行了开创性的探索一、开源软件的最主要贡献者能否单独提起侵权诉讼共同所有权是开源维权中的一个潜在问题被告也可以提出程序性观点，即所有作者都必须加入才能提起诉讼请求。

美国法院有时会这么要求，有时又不这么要求当他们这么要求时给出的理由是，如果任何作者都可以授予许可，除非所有作者都参与进来否则就无法解决诉讼主张美国法院有要求合并诉讼或单独诉讼的自由裁量权[ Heather meeker：《Open (Source) for Business A Practical Guide to Open Source Software Licensing - Third Edition》, Kindle Direct Publishing Platform, Seattle, SC，2020年版第267页。

]本案中，首先，罗盒公司的股东罗迪作为项目管理人将VirtualApp初始版本源代码上传至GitHub官网开源发布，这是罗盒公司主张权利的基础，也是整个涉案软件的核心基础贡献者提交的代码是在此基础上不断升级优化，贡献者提交的代码能否并入涉案软件主分支由项目管理人决定，项目管理人提交的代码量占整个涉案软件代码量的绝大部分，因此其他贡献者提交的代码并未对涉案软件著作权产生实质影响。

其次，判断是否为合作作品应考虑以下因素：作者为两个或两个以上、主观上有共同进行作品创作的合意、客观上有共同创作作品的行为、合作作者贡献了独创性的表达涉案软件源代码的提交者包括项目管理者和贡献者，而贡献者提交代码的流程是先由贡献者发起拉取申请，经项目管理者同意后才会并入主分支中，显然双方存在共同创作的合意。

实际上，涉案软件的提交者亦包括管理者和众多贡献者但是，玩友公司并未举证证明贡献者提交的代码是否属于有独创性表达的创作，仅根据贡献者提交的代码行数无法判断其是否有独创性因此，就在案证据无法认定涉案软件属合作作品。

再次，涉案VirtualApp适用了LGPL V3协议或GPL V3协议，那么其他贡献者在申请将其代码合并入主分支时默认同意适用LGPL V3协议或GPL V3协议，即同意将其代码开源贡献给项目管理者和其他用户在授权许可协议范围内自由使用。

最后，开源软件项目的贡献者往往人数众多，互不相识且散布于全球各地，只要项目保持开源则贡献者数量会持续动态地增加即使涉案软件属合作作品，就在案证据难以查清所有权利人的基本情况下，若开源项目要求必须经过所有贡献者的授权才能提起诉讼，那么将导致开源软件维权无从提起。

因此，罗盒公司作为提交了绝大部分代码量的项目管理者有权单独提起本案诉讼二、已适用开源协议的软件能否撤销开源许可根据GPL V3协议条款约定和性质，只要某个软件版本加入GPL V3协议，则无法随意删除GPL V3协议，该版本源代码将永久保持开源，即使授权方删除GPL V3协议也无回溯力，授权方只能在后续的版本中变更或删除GPL V3协议，但并不影响此前版本继续适用GPL V3协议的效力。

经查，项目管理者asLody于2016年7月7日首次提交涉案VirtualApp项目，于2016年7月8日加入LGPL V3协议，于2016年9月10日将授权许可协议更改为GPL V3协议，于2017年10月29日删除了GPL V3协议，于2017年12月31日停止更新该开源版本并转为开发不开源的商业版本。

本案中，首先，罗盒公司于2017年10月29日删除了GPL V3协议，则涉案软件2017年10月29日前的版本将永久保持开源，该删除声明对2017年10月29日前的版本无回溯力，即罗盒公司无权将2017年10月29日前的版本删除GPL V3协议。

其次，罗盒公司主张权利的软件为2017年12月30日版本，该版本已删除GPL V3协议，但因软件不断更新迭代的特点，该版本必然包含部分在前适用GPL V3协议版本的开源代码，即2017年12月30日版本必然包含2017年10月29日前版本的源代码，承前认定，该部分包含的开源代码将继续保持开源。

最后，对于删除GPL V3协议后新增的部分源代码，若新增部分代码不属于原有源代码的衍生作品（详见本文第五点），则无需开源但是，本案中罗盒公司确认其主张的涉案软件2017年12月30日版本与撤回GPL V3协议即2017年10月29日前的版本差别不大，因此应认定罗盒公司主张权利的版本仍属于适用GPL V3协议的开源软件。

三、开源项目管理者是否可以附加限制商业使用条款开源软件与商业软件的最大区别就在于开源软件作者将全部著作财产权利让渡给了使用者，开源软件是以放弃著作权相关权利的形式所进行的一种软件开发模式虽然开源软件作者将著作财产权利让渡给软件使用者，但并没有放弃用商业化的方式促进开源软件产业的发展[ 张汉华：《开源软件的内在机理及激励机制研究》，暨南大学博士学位论文，第63页。

]开源软件不等于不能有商业开发GPL V3协议序言规定，所谓自由软件，我们强调的是自由，而非价格免费，GPL V3协议设计用于确保你享有发布自由软件副本的自由(如果你愿意，你可以为此服务收费)这说明开源软件仍然可以用于商业运作模式，只是其本身并不被当做商品对待，但所有的商业运作其实是围绕着开源软件的衍生产品进行的，如进行软件支持、软件服务、集成开源软件创新、以开源软件为基础开发附加值产品等。

开放源代码首创行动组织（Open Source Initiative）对开源软件的10个定义中包含“不能歧视任何领域”，比如不得规定软件不能用于商业目的在商业开发过程中，因多种开源许可协议的限制不同，开发者或公司对软件源代码的控制力也不同，故其能提供的服务也不同。

专有商业软件通常通过控制软件源代码、出售软件许可来获益开源商业软件的盈利模式多样，主要通过商业化服务模式来获得商业利益，具体而言，其盈利模式包括：硬件捆绑、广告业务、技术维护、培训支持等开发者或公司在参与开源中为开源软件找到合适的商业模式从而获益，这是其长期支持开源的动力，也是开源社区能长期蓬勃发展的基础。

[ 付娜、李文宇、毕春丽：《开源中的知识产权风险分析》，载《世界电信》2017年第2期]具体到本案中，GPL V3协议是一种针对软件和其他作品的“著佐权”（Copyleft）许可协议，使得软件可以自由使用。

GPL V3协议保证用户拥有共享和修改一个程序全部版本的自由，使得软件面向所有用户均保持为自由软件罗盒公司的商业使用限制保留条款对于用户使用其源代码的目的进行了限制，从而也限制了用户范围，即只有非商业用途的用户才可以使用其源代码，这显然与GPL V3协议的“著佐权”特性矛盾。

该限制保留条款也不属于第7条规定的可以添加的6种补充附加条款之一，应属于非许可性附加条款，属于第10条中的“进一步限制”，因此罗盒公司无权在适用GPL V3协议的涉案VirtualApp项目中添加商业使用限制保留条款。

四、利用开源软件开发的商业软件能否对其他人使用该商业软件进行收费GPL V3协议旨在保证用户可以自由使用源代码而非免费使用源代码，开源并不等于免费限制开源软件商业使用与GPL V3协议的宗旨相抵触，若强制要求所有开源软件都完全免费或限制商业使用，那么开发者的工作价值将无从体现，这显然与开源授权许可协议的宗旨相矛盾。

GPL V3协议既然是一种软件知识产权的保护方式，它并不排斥软件开发者从软件中获取利益，只是盈利的方式有所改变:从过去依赖软件拷贝的销售，转向主要提供软件及信息服务[ 张平：《开源软件对知识产权制度的批判与兼容》，载《科技与法律》2004年第1期。

]具体地说，软件的源代码及文档一般均不收费，但是对开源软件提供的服务，如技术维护、培训支持、系统集成等，则是可以进行商业收费的开源软件涉及的主要技术包括编程技术以及将程序工程化实现的技术，前者即程序员编写的源程序都是完全公开的，后者包括技术秘密和工程经验等均是不公开的，该不公开的部分并不禁止收费。

本案被诉侵权软件收取会员费是用于运营维护和技术支持，而下载软件是不需要支付费用的因此，玩友公司收取被诉侵权软件的会员费并不违反GPL V3协议的规定五、使用开源软件开发的商业软件需整体还是部分公开该商业软件的源代码

因大多数维权行动都集中在没有包含第三方GPL代码的许可声明或源代码提供上，所以GPL的适用范围问题以及随之而来的包含专有代码的衍生作品是否需要开源发布的问题，到目前为止还没有成为大多数维权行动的主题[ Heather meeker：《Open (Source) for Business A Practical Guide to Open Source Software Licensing - Third Edition》, Kindle Direct Publishing Platform, Seattle, SC，2020年版第293页。

]本案中，用户依据GPL V3协议授权可以获取软件源代码进行修改、再发布，那么他必须保证其他用户可以获取到修改后的源代码，这也是GPL V3协议保持开源传染性的核心要求被诉侵权软件中的沙盒分身功能使用了涉案软件开源代码，因此，玩友公司至少应当公开被诉侵权软件中使用了涉案软件沙盒分身功能部分的源代码。

关于玩友公司是否应该公开整个被诉侵权软件源代码的问题理论上，当开源代码和闭源代码结合产生交界点时，为避免冲突，在开源代码基础上进行再创新，并选择保持源代码闭源时，应当选择较为宽松的许可协议，避免因融合程度过高导致所有源代码都必须公开，不公开则可能构成侵权。

若无法回避许可协议之间的冲突，应当采取简单的编程接口连接，降低软件源代码运行时的融合程度[ 李美燕、曾宣玮：《开源软件著作权保护的焦点问题与应对策略》，载《互联网天地》2018年第11期]不同类型的开源授权许可协议对开源宽松程度有不同的要求。

相对而言，GPL在开源软件许可协议中是最为严苛的，要求任何使用该开源代码的程序在再发布时，必须将其源代码以相同的许可协议公开如果能够确定作品的一部分并非程序的衍生产品，与程序并未混合在一起，也未意图在某种存储或分发媒介上组成一个更大的程序，而是独立的，属不同的作品，则这部分独立的程序发布时可以不受GPL的约束[ 张平：《开源软件对知识产权制度的批判与兼容二》，载《科技与法律》2004年第2期。

]不过，当将这部分作为程序的一部分发布时，因它是程序整体的一部分将受到GPL约束对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍生作品，只要其中有一部分适用了GPL V3协议发布，那么整个衍生作品都必须适用GPL V3协议而公开。

自由软件基金会（Free Software Foundation）已经公开声明，认为GPL中的基于本程序的作品的定义与美国版权法中衍生作品的定义相同根据美国法律，衍生作品是指作品的变体，因其与原作品非常接近但又不至于完全相同，故而受原作者的权利约束。

[ Heather meeker：《Open (Source) for Business A Practical Guide to Open Source Software Licensing - Third Edition》, Kindle Direct Publishing Platform, Seattle, SC，2020年版第129页。

]然而，自由软件基金会是一个自我任命的团体非营利性团体，并不是立法机构，其解释并不一定能被赋予法律的分量本案中，沙盒分身部分功能代码是作为被诉侵权软件的衍生部分而整体发布的，玩友公司并未举证证明沙盒分身功能部分源代码是独立的，或在各个独立的不同层级框架中适用不同的开源授权许可协议，因此被诉侵权软件应整体适用GPL V3协议，玩友公司应开源整个被诉侵权软件的源代码。

六、开源授权许可协议的法律性质及违反协议是否构成侵权关于GPL V3协议的法律性质和效力第一，协议的内容具备合同特征，属于广义的合同范畴GPL V3协议是针对某一特定的项目，并预先设定好格式化条款的协议，只要授权方选定了该协议，使用该项目的用户就必须遵守该协议，是授权方和用户之间形成的以开源软件源代码为目的的一种民事法律行为。

授权方通过GPL V3协议授予不特定的用户复制、修改、再发行等权利，是设立、变更、终止民事法律权利义务关系的协议在用户复制、修改、发行该源代码时协议成立并生效第二，协议是非典型合同与我国著作权法有关“著作权许可使用和转让合同”的规定相比较，GPL V3协议是开源软件的作者向不特定的使用者让渡其著作权的部分人身权利和全部财产权利，权利授予的对象是不确定的，以换取使用者承诺遵守开源许可协议的许可条件和义务，如将修改后的源代码公开给社会公众共享等，开源软件许可协议并没有权利转让的对价或许可使用付酬等典型的著作权许可合同的主要条款。

第三，协议是格式合同GPL V3协议是为特定开源项目开发而预先拟定，由著作权持有人向软件程序使用者提出的合同条款该格式化条款保持承继性，且不属于格式合同条款无效的情形，其授权内容符合我国著作权法的规定，合法有效。

第四，对协议的承诺是通过行为作出GPL V3协议第9条规定，一旦修改和传播一个受保护作品，就表明你接受本协议该要约内容表明以实践行为作出承诺，无须再签订书面的合同因此，GPL V3协议的上述有关承诺可以用行为完成的条款符合合同法关于要约和承诺的规定，应为有效。

此外，协议是通过电子文本形式由授权方或用户加入开源项目中，电子文本是一种有形的表现形式，属于以书面形式订立的合同综上，GPL V3协议具有合同性质，是授权方和用户订立的格式化著作权协议，属于我国合同法调整的范围。

虽然开源软件的知识创作和保护模式与传统的知识产权制度本身存在冲突或对峙，作为抗衡知识创造者垄断权的运动载体，它不断挑战知识产权的内在法律秩序，但其本身并不否认知识产权相关法律的功能，甚至还需要依赖知识产权制度框架的合理设计得以存在和兴盛。

对违反开源软件许可协议的行为存在违约救济和侵权救济两种方式，这两种救济方式虽然都能某种程度上弥补权利人的损失，但违约和侵权的救济形式和力度均有差别即使被认定违约，根据美国合同法的规定通常也不能获得具体履约，即法院不会强迫开源软件使用者公开专有软件的源代码，大多数公司在处理GPL时，最担心就是该问题。

事实上，可能出现最坏的情况是，他们将得到一个选择：要么开放并遵守GPL，要么替换GPL代码[ Heather meeker：《Open (Source) for Business A Practical Guide to Open Source Software Licensing - Third Edition》, Kindle Direct Publishing Platform, Seattle, SC，2020年版第270页。

]美国不同时期不同法院对于违反开源协议是否构成侵权认定不同，德国法院较为倾向于将GPL开源许可协议所设定的条件认定为附解除条件的合同，违反GPL开源许可协议的行为属于著作权侵权行为本案中，罗盒公司经法院释明后明确其主张的是玩友公司同时违反商业使用限制保留条款以及GPL V3开源协议，构成无权使用，其行为构成侵权，应承担侵权责任。

GPL V3协议属于附解除条件的非典型著作权许可使用合同，许可条款是版权许可的条件，如果用户违背条款规定，那么许可的前提条件已不复存在，则GPL V3协议终止适用，用户获得的授权也将自动终止玩友公司未向用户提供被诉侵权软件源代码下载已经违反GPL V3协议规定，则玩友公司对涉案软件源代码的复制、发布行为因失去权利来源而构成侵权。

本案判决是响应“十四五”规划对开源新业态的发展要求，对规范企业使用开源软件有良好指引作用，也向国际社会彰显我国对开源软件合法权利保护的决心和信心，对推动我国开源软件行业的发展具有积极作用本案判决后得到业界极大关注和认可，获评2021年中国法院10大知识产权案件、2021年广东全省法院涉互联网十大案例、2021年广州知识产权保护十大典型案例、2021年广州知识产权法院十大典型案例。

文 | 谭海华 林奕濠来源 | 《人民司法(案例)》2022年第32期编辑 | 潘智玲校对 | 吴 卫审核 | 侯 洁

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