律师实务必读案例之非法披露计算机软件源代码的行为是否属于侵犯商业秘密

刑事审判参考【第233号】项军、孙晓斌侵犯商业秘密案

——非法披露计算机软件源代码的行为是否属于侵犯商业秘密基本案情1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司），委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。

被告人孙晓斌、项军先后被招人延丰公司工作同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。

2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）进行门户网站建设期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。

后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。

孙表示同意2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统——WEbMAIL软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，借此向该公司推荐孙之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。

同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱XsUn@nYbER.COM通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱TOpGUn9433@sInA.COM.Cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。

ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌ps2800-ELCL3笔记本电脑各一台不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案警方立案后，采用技侦手段破获此案项军回国后，即被捉拿归案。

公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现WEbMAIL软件的源代码经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具鉴定，凌码公司提供的WEbMAIL软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

另查明：凌码公司曾以9万美元（价值人民币74万余元）的价格将WEbMAIL软件出售给香港中国青少年网公司门户网站裁判观点上海市徐汇区人民法院认为：被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ARL公司在没有支付等价的情况下获得该软件。

由于该软件的售价为人民币74万余元（包括全部技术所有权），故据此确认造成特别严重的后果，被告人项军、孙晓斌的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪，应依法惩处在共同犯罪中，被告人项军起主要作用，系主犯；被告人孙晓斌起次要、辅助作用，系从犯。

依照刑法第二百一十九条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和第六十四条的规定，于2001年9月18日判决如下：1.被告人项军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；

2.被告人孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；3.二被告人违法所得东芝ps2800-ELCL3笔记本电脑两台，予以没收宣判后，项军、孙晓斌不服，分别向上海市第一中级人民法院提出上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人项军、孙晓斌为了达到个人目的，经预谋将权利人凌码公司的商业秘密披露给他人，给凌码公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪，应予处罚原判以二上诉人在犯罪过程中的作用大小，分别确认项军、孙晓斌为主犯、从犯，并根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对项军、孙晓斌所作出的判决并无不当，且审判程序合法。

项军、孙晓斌及其辩护人提出的二上诉人不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立检察机关的出庭意见正确，应予采纳据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2002年3月12日裁定驳回上诉，维持原判。

裁判理由（一）本案所涉的WEbMAIL软件源代码属于商业秘密根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，这里的“技术信息和经营信息”，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现源代码一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。

因此，源代码作为一种技术信息，当属商业秘密范畴但对于本案所涉的WEbMAIL软件源代码能否认定为商业秘密，还应当取决于其是否属于刑法第二百一十九条第三款规定的“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的技术信息。

本案中，凌码公司投入一定人力、物力开发了具有独立知识产权的加密电子邮件系统WEbMAIL软件，且不断进行更新完善，该软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容仍“不为公众所知悉”。

在被告人孙晓斌与凌码公司签订的聘用合同中已明确约定：“乙方（孙晓斌）在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方（凌码公司）所有未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。

”由于该保密条款中除“甲方许可”之外无其他例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司之外的任何人这一保密条款足以说明凌码公司已采取一定措施防止这一技术成果的泄密，具有保密性凌码公司以9万美元（折合人民币74万余元）将其复制品销售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站，说明该软件具有实用性并能给权利人带来较大的商业利润。

因此，凌码公司开发的WEbMAIL软件源代码属于商业秘密（二）被告人项军和孙晓斌的行为均侵犯了凌码公司的商业秘密根据刑法第二百一十九条第一款的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密；明知或者应知他人向其披露的商业秘密违反了约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

被告人孙晓斌参与了WEbMAIL软件的开发工作，在项军许诺为其向ARL公司推荐工作的诱惑下，违反合同约定义务，将凌码公司的WEbMAIL软件源代码提供给项军，其行为已侵犯了凌码公司的商业秘密；被告人项军明知孙晓斌为其提供WEbMAIL软件源代码的行为违反了凌码公司有关保守商业秘密的要求，仍然将从孙晓斌处得到的软件源代码安装在ARL公司的服务器上，其行为应当以侵犯商业秘密论。

至于二被告人及其辩护人提出，由于孙晓斌未将其中的关键技术提供给项军，致项军编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值，但公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定结论证实，凌码公司提供的WEbMAIL软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。

因此，孙晓斌及其辩护人提出的此项辩解依据不足（三）被告人项军、孙晓斌的行为给商业秘密的权利人造成了重大损失，已构成侵犯商业秘密罪根据刑法第二百一十九条的规定，“给权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。

在刑事司法实践中，“重大损失”，主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

”但由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，具体数额也往往难以精确计算。

在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额就侵犯商业秘密而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。

然而，在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实如本案，权利人凌码公司开发WEbMAIL软件后仅出售1份后即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，难以计算凌码公司的WEbMAIL软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，而被告人项军和孙晓斌非法披露WEbMAIL软件源代码给ARL公司的目的是为了加盟ARL公司，得到的两台东芝笔记本电脑并非其出售WEbMAIL软件源代码的报酬，因此，两台东芝笔记本电脑的价值不能反映侵权人所获得的实际利润。

在此情况下，一、二审法院以凌码公司已经销出的WEbMAIL软件的销售价格认定二被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出二被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，这种认定方法不仅对二被告人较为有利，且与法律规定并不相悖，不失为一种合理、合法的解决办法。

案例来源《刑事审判参考》（2003 年第 2 集，总第 31 集）