裁判文书摘要案由侵害计算机软件著作权纠纷一审案号（2018）京73民初463号二审案号（2021）最高法知民终1126号一审判决结果一、任卫于判决生效之日起，立即停止涉案侵害北京墨致信息技术有限公司的墨致图像自动识别软件V1.0计算机软件著作权的行为；
二、任卫于判决生效之日起十日内在其个人网站http://renwei.net连续三十天刊登致歉声明（声明内容需经原审法院审核，逾期未刊登致歉声明将刊登判决相关内容，费用由任卫承担）；三、任卫于判决生效之日起十日内，赔偿北京墨致信息技术有限公司经济损失50000元和合理开支11000元。
二审判决结果一、撤销北京知识产权法院（2018）京73民初463号民事判决；二、驳回北京墨致信息技术有限公司的诉讼请求裁判要点软件自开发完成即产生著作权，登记并非获得软件著作权的条件，登记证明文件只是登记事项的初步证明。
在明确软件内容的过程中，由于软件的登记采自愿原则，登记也并非获得著作权的必要条件，因此，作品登记时提交的源代码文件可以作为初步证据用于确定作品内容，但不能将其作为唯一证据软件不同于其他类型作品，其更新换代快，为了弥补存在的缺陷，对软件的修改往往也很频繁，而著作权登记一旦完成，提交的源代码文件就不能修改，如果仅以登记时提交的文件确定作品内容，不仅不符合软件开发的实际情况，也不利于软件著作权的保护。
因此，在确定软件内容时，应结合当事人提交的著作权登记证明文件等证据对其主张的软件的著作权归属进行分析认定，进而确定当事人是否有权以其主张的软件内容为根据提起诉讼任卫的行为是否侵害了墨致公司的发表权和信息网络传播权，不仅要考察被诉侵权行为的具体表现形式是否符合上述规定，而且要结合任卫实施被诉侵权行为的具体原因、过程考察其是否具有故意或重大过失。
涉案软件源代码被上传至GitHub网站，任卫对此解释为：出于保存源代码的考虑在开发初期将源代码同步保存在GitHub网站考虑到软件开发行业中，在软件开发过程中保存源代码的副本为通常做法，涉案软件的开发工作最晚始于2016年初，而墨致公司的服务器购买于2017年1月，任卫的上述解释具有合理性，本院予以采信。
据此，可以认定任卫在涉案软件开发过程中将源代码上传至GitHub网站是出于开发工作需要，因此导致涉案软件源代码被公开是任卫执行工作任务导致的结果虽然墨致公司主张其从未授权任卫公开涉案软件的源代码，但是没有证据表明墨致公司内部对于软件源代码的保存设有规章制度。
墨致公司对于员工开发软件等工作行为也应当进行相应的日常管理，但墨致公司在整个软件开发过程中对于任卫的行为没有提出异议，墨致公司当时对任卫的行为很可能持默许态度，至少持放任态度，墨致公司本身对此具有明显过错。
诉讼发生后任卫在一审开庭审理前已经删除了GitHub网站上的源代码，及时制止了损害结果据此，本院认定任卫对于开发工作中出于工作需要将涉案软件源代码上传至GitHub网站并导致源代码被公开，并无明显过失，更不存在故意或重大过失，对墨致公司并不构成侵权。
由于任卫在GitHub网站上传涉案软件源代码已经将源代码置于互联网中，处于可以为公众所获取的状态，不构成侵权，任卫此后又在个人网站标题为“面向windows的支持plugins的caffe”的文章中提供网页链接，使用户可以通过链接跳转至GitHub网站获取被诉侵权源代码，任卫的上述后续行为亦不构成侵权。
《计算机软件保护条例》第六条规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等依据上述规定，软件开发思路等不受软件著作权保护，因此，墨致公司主张涉案文章公布了涉案软件的技术开发思路而侵害涉案软件著作权，不能成立，本院不予支持。
裁判文书中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终1126号上诉人（原审被告）：任卫，男，1984年3月15日出生，汉族，住陕西省西安市长安区委托诉讼代理人：宋泽明，北京市信凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京墨致信息技术有限公司住所地：北京市北京经济技术开发区科创十四街99号33幢D栋8016（集中办公区）法定代表人：肖曦，该公司总经理委托诉讼代理人：王戈，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阳倩，北京市鑫诺律师事务所律师上诉人任卫因与被上诉人北京墨致信息技术有限公司（以下简称墨致公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院（以下简称原审法院）于2020年12月30日作出的（2018）京73民初463号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月14日、2022年3月28日进行了询问上诉人任卫及其委托诉讼代理人宋泽明、被上诉人墨致公司的法定代表人肖曦及委托诉讼代理人王戈、阳倩参加了两次询问。
本案现已审理终结任卫上诉请求：撤销原审判决，改判驳回墨致公司的全部诉讼请求事实和理由：（一）墨致公司主张的“墨致图像自动识别软件V1.0”（以下简称涉案软件）的著作权登记申请的源代码文档只有55页，包括了涉案软件全部源代码，不包括caffe源代码，应以此作为权利基础进行比对，原审法院以保存在墨致公司服务器的源代码作为比对依据错误。
（二）任卫于2016年11月30日前已经完成了被诉侵权软件的开发，其提交的源代码是原始开发源代码，有原始开发记录佐证，符合软件源代码开发的客观情况并且，任卫在GitHub网站上的开发记录显示caffe源代码的发布时间集中在2016年1月至2016年7月之间，与墨致公司提交的其服务器上源代码的开发Log信息一致，证明了任卫开发被诉侵权软件的时间远早于墨致公司主张的所谓开发时间。
（三）涉案软件是任卫基于个人能力独立开发完成的，著作权人为任卫，墨致公司不享有著作权墨致公司提交的证据不能证明任卫本职工作的内容，或是墨致公司明确指定了开发内容；同时，也没有证据证明墨致公司为涉案软件的开发提供了资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件。
任卫曾为墨致公司的股东，任监事和财务，曾从墨致公司处领用一台笔记本电脑，属于常见的办公用品，不能将该笔记本电脑归于专用设备之列墨致公司没有证据证明参与了涉案软件立项到实现的开发过程，肖曦给予的建议不能视为符合职务作品的要件，也不能确定其是以何种身份提供的建议。
任卫的教育、工作经历表明其具备独立开发涉案软件的能力任卫从墨致公司离职时，墨致公司拒绝出具离职证明，并告知双方不存在劳动关系（四）任卫独立开发涉案软件，发布自己开发的源代码是基于保存源代码的需要，墨致公司和肖曦均知晓任卫在GitHub开源网站上开发源代码的事实，从未对开发方式提出过异议，任卫开发、发表源代码在先，不构成侵权。
涉案文章属于任卫原创，没有侵害墨致公司的权利（五）任卫在2018年4月时已经删除了GitHub网站上的源代码和文章，即使构成侵权，原审法院判决停止侵权行为不当，认定赔偿数额明显过高，判决任卫赔礼道歉也没有依据。
墨致公司辩称：请求驳回上诉，维持原判事实与理由：（一）涉案软件属于特殊职务作品，且已经经过著作权登记，著作权属于墨致公司1.涉案软件为特定行业软件，并非通用软件，软件功能根据客户要求专门设计，没有客户要求就没有涉案软件。
2.涉案软件体现了墨致公司的意志，任卫系根据墨致公司明确的开发目标、基于墨致公司的意志从事开发工作3.涉案软件由墨致公司组织开发，并提供设备、资金及工作条件4.墨致公司对涉案软件承担相应责任5.墨致公司并未自认2017年才开始开发涉案软件，此系任卫曲解。
（二）墨致公司主张的是保存在公司服务器上的源代码，并非仅仅是著作权登记的部分内容，原审判决没有超出墨致公司的诉讼请求范围（三）任卫在原审中自认墨致公司服务器下载获得的源代码与其上传至GitHub网站的源代码一致。
任卫未经墨致公司许可擅自公布涉案软件源代码及技术开发思路，存在侵权故意，应承担侵权责任，其主张涉案软件因使用开源代码而默认公开所有源代码违背常识（四）涉案软件的开发成本均由墨致公司承担，因任卫的侵权行为造成涉案软件开发成本无法收回，这些损失应由任卫赔偿。
墨致公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年5月21日立案受理墨致公司起诉请求：1.判令任卫立即删除其在http://renwei.net网站上发布的标题为《面向windows的支持plugins的caffe》的文章，删除任卫在开源网站https://github.com上公布的py-faster-rcnn项下软件中属于墨致公司自己编写的“墨致图像自动识别软件”的源代码；2.判令任卫在http://renwei.net网站上连续三十天刊登致歉声明；3.判令任卫赔偿墨致公司经济损失5万元；4.判令任卫赔偿墨致公司为制止侵权支付的合理开支（包括公证费、律师费）11000元；5.判令任卫承担本案诉讼费。
事实与理由：自2017年起，墨致公司相继开发了“墨致图像处理软件”“墨致图像自动识别软件”“图像分析与评估软件”“墨致图像一致性检测软件”等软件产品，并申请了计算机软件著作权登记，墨致公司为上述软件的著作权人。
任卫原系墨致公司的股东和监事，2018年2月将其持有的墨致公司股权转让，任卫在担任墨致公司监事期间利用工作便利接触到上述软件的源代码2018年4月，墨致公司发现任卫擅自将墨致公司所有的涉案软件的源代码发布在其个人网站http://renwei.net上，并在全球最大的开源软件平台https://github.com上发布了上述源代码，侵害了墨致公司对涉案软件享有的发表权和信息网络传播权。
任卫的涉案侵权行为导致了墨致公司的巨大经济损失，请求判如所请任卫在原审中辩称：请求驳回墨致公司的全部诉讼请求（一）涉案软件由任卫基于开源代码独立开发完成，不是职务作品，是任卫的个人作品，墨致公司不享有著作权。
（二）墨致公司起诉称其自2017年起相继开发了涉案软件等软件，并申请了著作权登记，但任卫在2016年11月30日前，已经完成了源代码的开发和发布事项，均早于墨致公司主张的所谓开发时间（三）墨致公司没有证据证明任卫存在其主张的侵权行为，墨致公司所谓其开发的软件源代码与公证下载的所谓侵权源代码比对不构成近似，任卫也无客观侵权行为。
（四）墨致公司主张删除其所有的软件开发技术过程的文章并不存在，该请求应予驳回原审法院认定事实：2017年7月20日，中华人民共和国国家版权局颁布软件名称为“墨致图像自动识别软件[简称：自动识别软件]V1.0”软件的著作权登记证书，载明著作权人为“北京墨致信息技术有限公司”，开发完成日期2017年3月1日，首次发表日期“未发表”，权利取得方式“原始取得”，权利范围“全部权利”，登记号“2017SR385380”。
证书后附软件源代码文档2018年3月26日，墨致公司法定代表人肖曦和任卫签订《股权转让协议》，协议主要约定墨致公司于2015年12月4日在北京经济技术开发区设立，由任卫和肖曦合资经营，注册资金为100万元，其中任卫占10%股权，任卫愿意将其占公司10%的股权转让给肖曦，肖曦愿意受让。
在任卫将其所占墨致公司的股权转让给肖曦之前，任卫曾担任该公司的监事一职域名为“renwei.net”的网站由任卫注册，注册时间为2014年5月9日2018年4月25日，墨致公司的法定代表人肖曦向北京市国立公证处提出证据保全公证申请。
肖曦在公证员和公证处工作人员的监督下，使用该处台式电脑，连接互联网，清除历史记录及缓存后，进行了以下主要操作：在www.bing.com输入“知乎任卫”进行搜索，点击“任卫-知乎-发现更大的世界”，进入后点击“renwei.net”,显示标题为“简易的深度学习标注、训练和测试平台”的文章，并在文章下方回复评论中附上链接。
https://github.com/wadefelix/ROIDeawer点击该页面中的网址https://github.com/wadefelix/ROIDrawer，进入该网站依次点击“Cloneordownload”“DownloadZIP”,将文件下载。
针对以上公证过程，北京市国立公证处出具了（2018）京国立内民证字第1092号公证书（以下简称第1092号公证书）任卫向墨致公司投递的入职简历显示其电子邮箱为renwei@livemylife.com，并附网址。
https://github.com/wadefelix在原审法院组织质证和开庭审理过程中，墨致公司确认其所主张权利的涉案软件版本为1.0版，表示涉案软件应属于法人作品，该软件由其法定代表人肖曦和任卫共同开发，肖曦负责功能要求、设计技术方案和实现客户方案等工作，任卫参与软件编写工作，任卫认可肖曦负责功能要求、实现客户需求等工作，但认为涉案软件源代码均为其本人开发编写，与墨致公司无关。
任卫认可第1092号公证书中保全的“caffe”“py-faster-rcnn”项下的文件公布了涉案软件的源代码，认可其个人网站“renwei.net”中的文章“面向windows的支持plugins的caffe”所附链接可以跳转查看涉案软件源代码，其不认可公开的源代码与墨致公司提交的著作权登记证书登记的源代码一致，但认可与墨致公司服务器上下载的源代码一致，认为不需要鉴定。
关于涉案软件中自行开发的源代码，墨致公司称“caffe”“py-faster-rcnn”的开源代码共计166830行，涉案软件中自行开发的源代码共1184行（caffe920行+py-faster-rcnn264行），自行开发源代码的占比约为7%，但构成该软件的核心源代码，任卫公布的源代码包括墨致公司自行开发的源代码，泄露了其核心设计、算法。
关于合理开支数额计算的问题，墨致公司称其提交的发票为包括本案在内的三个案件的总支出金额，故本案中只主张11000元合理开支数额原审法院认为：结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：任卫是否侵害了墨致公司主张的对涉案软件享有的发表权和信息网络传播权，以及如果构成侵权应当承担何种法律责任。
本案中，鉴于任卫已经认可其于https://github.com网站上传公布的“caffe”“py-faster-rcnn”项下的源代码与墨致公司从其服务器中下载获得的所主张的权利的源代码一致，但认为该软件属于其本人编写，著作权应属于任卫个人，故认定任卫的涉案行为是否构成侵权的前提要件在于确定涉案软件的著作权归属。
任卫于2015年即与肖曦共同创办并入股墨致公司，曾担任监事一职，亦作为公司股东参与公司的经营盈利事务，在软件的开发过程中，与墨致公司的法定代表人肖曦分工合作参与编写涉案软件源代码，其所使用的办公设备等物质技术条件均由墨致公司出资提供，并获得相应报酬和其他支出的报销资格，在软件的开发编写过程中也需要肖曦参与规划功能需求和设计思路，以及对客户的方案需求进行调查研究并提供专业信息进行有针对性的开发。
任卫作为公司高级管理人员和软件开发项目的编写者，其参与开发的软件是根据公司明确的开发目标，以及从事公司交待的本职工作活动所能预见的结果，也主要利用了墨致公司提供的物质技术条件，故涉案软件属于特殊职务作品，任卫虽可以据此请求墨致公司对其开发编写软件的工作进行奖励，但涉案软件的著作权应当由墨致公司享有。
墨致公司享有涉案软件包括发表权、信息网络传播权等在内的著作权任卫未经墨致公司许可，违背墨致公司意愿，在开源软件平台https://github.com上公布了涉案软件中自行编写的源代码部分，其个人网站http://renwei.net发布的文章“面向windows的支持plugins的caffe”所附链接跳转显示的内容亦提供了涉案软件源代码内容，使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，任卫的上述行为已然侵害了墨致公司对涉案软件享有的发表权和信息网络传播权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
虽然墨致公司提出任卫应当删除涉案文章等主张，但该类诉求已经包含在停止侵害涉案软件的著作权的具体表现形式之中，通过法院判令任卫立即停止侵害涉案软件的行为已经能够实现，故原审法院不再单独予以表述关于赔礼道歉的民事责任，考虑到任卫在其个人网站http://renwei.net发布了可提供涉案软件自行编写源代码的文章及链接，给墨致公司造成了不良影响，故墨致公司要求任卫在该网站上刊登致歉声明并无不当，原审法院予以支持。
《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定”《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿在案证据不足以证明墨致公司的实际损失或任卫的违法所得，综合考虑任卫的涉案侵权行为情节和主观恶意程度、作品性质以及参考墨致公司所提交的涉案软件采购合同和履行情况等因素，墨致公司主张的5万元经济损失具有合理性，原审法院予以全额支持。
对于墨致公司主张的维权合理支出，鉴于其提交了公证费和律师服务费发票予以佐证，原审法院基于必要性、合理性、相关性原则予以确定原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条、《计算机软件保护条例》第八条第一款第一项与第七项、第九条、第十三条、第二十三条第一项、第二十四条第一款第二项、第二十五条之规定，判决：一、任卫于判决生效之日起，立即停止涉案侵害北京墨致信息技术有限公司的墨致图像自动识别软件V1.0计算机软件著作权的行为；二、任卫于判决生效之日起十日内在其个人网站http://renwei.net连续三十天刊登致歉声明（声明内容需经原审法院审核，逾期未刊登致歉声明将刊登判决相关内容，费用由任卫承担）；三、任卫于判决生效之日起十日内，赔偿北京墨致信息技术有限公司经济损失50000元和合理开支11000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费1325元，由任卫负担本院二审中，双方当事人均补充提供了新的证据。
任卫提供墨致公司向其发送的律师函，拟用于证明该律师函于2018年4月27日发送后，任卫及时删除了GitHub网站上的相关内容墨致公司提供了以下新的证据：1.审计报告，拟用于证明墨致公司开发涉案软件支出的费用；2.购买研发所需设备、办公物品订单截屏、研发设备照片、专属源代码离线管理服务器照片，拟用于证明墨致公司开发涉案软件采购了设备、办公用品，购买了存放源代码的服务器；3.飞机票订单截屏，拟用于证明为开发涉案软件，墨致公司负担了肖曦、任卫的差旅费用。
经质证，墨致公司在原审庭审时认可任卫已经删除了GitHub网站上的相关内容，但表示不清楚任卫删除的具体时间；任卫基本上不认可墨致公司提供的上述证据的证明力本院经审核认为，根据任卫提供证据（律师函）以及墨致公司的质证意见，可以认定任卫在收到墨致公司的律师函后已经删除了GitHub网站的相关内容，但具体删除时间不详。
墨致公司提供的上述证据均不能反映所记载的支出与涉案软件开发具有相对应的关联关系，对其证明力本院将根据墨致公司的请求权能否成立等审理需要决定是否进一步分析认定本院经审理，原审法院查明的基本事实有证据佐证，本院予以确认。
本院另查明：任卫在知乎网站的个人主页上推送了其个人网站（renwei.net），任卫于2018年4月在该个人网站上传有标题为“面向windows的支持plugins的caffe”的文章，文章中提供了网页链接，可跳转至GitHub网页获取被诉侵权源代码。
任卫在开发初始阶段使用笔记本电脑，墨致公司成立后于2017年1月购买了服务器，开始将源代码保存在公司服务器上对于GitHub网站上保存源代码的行为，双方陈述分歧墨致公司认为从未授权任卫在该网站公开源代码；任卫则提出在初期出于保存源代码的需要在开发过程中将源代码上传至GitHub网站，墨致公司购买服务器后，在两处都进行了保存。
本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷涉案软件的开发行为和被诉侵权行为主要发生在2013年3月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2010年修正的《中华人民共和国著作权法》和2013年修订的《计算机软件保护条例》等规定。
墨致公司提起本诉讼，应明确其主张的软件内容，并证明其对主张的软件享有著作权墨致公司提交了著作权登记时的源代码文件，以及保存在其公司服务器中的源代码；任卫认为应根据登记时提交的源代码文件来确定作品内容《计算机软件保护条例》第十四条第一款规定：“软件著作权自软件开发完成之日起产生。
”该条例第七条第一款规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明”依据上述规定，软件自开发完成即产生著作权，登记并非获得软件著作权的条件，登记证明文件只是登记事项的初步证明。
在明确软件内容的过程中，由于软件的登记采自愿原则，登记也并非获得著作权的必要条件，因此，作品登记时提交的源代码文件可以作为初步证据用于确定作品内容，但不能将其作为唯一证据软件不同于其他类型作品，其更新换代快，为了弥补存在的缺陷，对软件的修改往往也很频繁，而著作权登记一旦完成，提交的源代码文件就不能修改，如果仅以登记时提交的文件确定作品内容，不仅不符合软件开发的实际情况，也不利于软件著作权的保护。
因此，在确定软件内容时，应结合当事人提交的著作权登记证明文件等证据对其主张的软件的著作权归属进行分析认定，进而确定当事人是否有权以其主张的软件内容为根据提起诉讼本案中，墨致公司明确其主张任卫侵权的软件作品是其保存在公司服务器中的源代码，并在原审期间提交了上述全部源代码。
本院以墨致公司保存在服务器中的源代码确定涉案软件作品的内容，并以此为基础审查墨致公司是否享有著作权，任卫是否侵害了涉案软件作品的著作权任卫在原审期间确认其在GitHub网站上公开的源代码与墨致公司保存在其服务器上的源代码一致；同时，任卫主张源代码由其编写，由其享有著作权。
由此，本案双方的争议主要在于：涉案软件著作权的归属以及任卫的被诉侵权行为是否构成侵权（一）涉案软件的著作权归属《中华人民共和国著作权法》第五十九条规定，计算机软件的保护办法由国务院另行规定《计算机软件保护条例》第十三条规定：“自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。
”结合本案事实，本院认定涉案软件虽然主要由任卫开发完成，但属于任卫从事本职工作所预见的结果，著作权属于墨致公司该认定的主要理据如下：涉案软件开发完成后墨致公司将其著作权登记在其名下，而任卫长期以来并没有提出异议。
任卫在墨致公司成立后主要负责软件开发，其虽然否认肖曦对于涉案软件付出了创造性劳动，但也认可肖曦负责功能要求、实现客户需求，这些内容虽然不能直接形成涉案软件的源代码，但表明涉案软件并非完全是任卫的个人意志，而与墨致公司的业务相关。
任卫在墨致公司成立时认缴了10%的股份，但直至其退出并未实际出资并且，任卫于2015年11、12月就开始从肖曦处领取一定资金并报销一些费用，任卫主张为朋友之间的赠与，该主张与任卫取得墨致公司股权的事实，以及其与肖曦于2015年12月共同设立墨致公司，任卫负责具体开发，肖曦负责市场方面工作并担任法定代表人的事实不符，应将该款项认定为任卫开发工作的对价。
同时，在墨致公司购买服务器后，任卫还将源代码上传至公司服务器综合上述事实，本院认定虽然任卫完成了涉案软件的主要开发工作，但涉案软件属于其在墨致公司成立后从事本职工作活动所预见的结果，涉案软件著作权属于墨致公司所有，原审法院的认定并无不当，本院予以维持。
任卫提出其作为资深软件开发人员，可以获得的报酬远远高于肖曦向其支付的报酬，但任卫并非墨致公司的一般员工，其在墨致公司成立时为股东并担任高管（监事）尽管此后于2018年3月将股权转让给肖曦退出墨致公司，但在此之前其不仅可以从提供的劳动中得到报酬，而且可以从墨致公司经营活动的盈利中取得股东收益，不能依据一般劳动市场的报酬标准对此进行衡量。
（二）被诉侵权行为是否侵害了墨致公司的发表权、信息网络传播权根据《计算机软件保护条例》第八条第一款第一项、第七项的规定，软件著作权人享有发表权（决定软件是否公之于众的权利）和信息网络传播权（以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利）。
被诉侵权行为发生时，任卫具有多重身份，既是墨致公司股东，担任墨致公司的监事，同时还是墨致公司内具体负责软件开发工作的普通员工涉案软件是任卫作为公司的软件开发人员履行职务的成果，而并非任卫作为墨致公司股东或高管履行职责形成的工作成果。
公司员工在履行工作任务的过程中，因故意或者重大过失侵害公司权益，给公司造成损害的，应对公司承担责任本案中，任卫的行为是否侵害了墨致公司的发表权和信息网络传播权，不仅要考察被诉侵权行为的具体表现形式是否符合上述规定，而且要结合任卫实施被诉侵权行为的具体原因、过程考察其是否具有故意或重大过失。
涉案软件源代码被上传至GitHub网站，任卫对此解释为：出于保存源代码的考虑在开发初期将源代码同步保存在GitHub网站考虑到软件开发行业中，在软件开发过程中保存源代码的副本为通常做法，涉案软件的开发工作最晚始于2016年初，而墨致公司的服务器购买于2017年1月，任卫的上述解释具有合理性，本院予以采信。
据此，可以认定任卫在涉案软件开发过程中将源代码上传至GitHub网站是出于开发工作需要，因此导致涉案软件源代码被公开是任卫执行工作任务导致的结果虽然墨致公司主张其从未授权任卫公开涉案软件的源代码，但是没有证据表明墨致公司内部对于软件源代码的保存设有规章制度。
墨致公司对于员工开发软件等工作行为也应当进行相应的日常管理，但墨致公司在整个软件开发过程中对于任卫的行为没有提出异议，墨致公司当时对任卫的行为很可能持默许态度，至少持放任态度，墨致公司本身对此具有明显过错。
诉讼发生后任卫在一审开庭审理前已经删除了GitHub网站上的源代码，及时制止了损害结果据此，本院认定任卫对于开发工作中出于工作需要将涉案软件源代码上传至GitHub网站并导致源代码被公开，并无明显过失，更不存在故意或重大过失，对墨致公司并不构成侵权。
原审法院认定任卫在GitHub网站上传涉案软件源代码侵害墨致公司的发表权和信息网络传播权，适用法律错误，本院予以纠正由于任卫在GitHub网站上传涉案软件源代码已经将源代码置于互联网中，处于可以为公众所获取的状态，不构成侵权，任卫此后又在个人网站标题为“面向windows的支持plugins的caffe”的文章中提供网页链接，使用户可以通过链接跳转至GitHub网站获取被诉侵权源代码，任卫的上述后续行为亦不构成侵权。
《计算机软件保护条例》第六条规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等依据上述规定，软件开发思路等不受软件著作权保护，因此，墨致公司主张涉案文章公布了涉案软件的技术开发思路而侵害涉案软件著作权，不能成立，本院不予支持。
由于任卫的行为没有侵害墨致公司的发表权和信息网络传播权，故无需承担侵权责任，本院对墨致公司主张的损失没有必要予以分析认定综上所述，任卫的上诉请求成立，应予支持；原审判决适用法律部分错误，应予改判本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：。
一、撤销北京知识产权法院（2018）京73民初463号民事判决；二、驳回北京墨致信息技术有限公司的诉讼请求一审案件受理费1325元、二审案件受理费1325元，均由北京墨致信息技术有限公司负担本判决为终审判决。
审 判 长 余晓汉审 判 员 雷艳珍审 判 员 詹靖康二〇二二年六月二十一日法官助理 王 亮书 记 员 吴迪楠
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