网站的源码一般在哪里(利用“东家”源代码制作游戏，一审被判5年半，二审改判|网络犯罪辩护)

利用“东家”源代码制作游戏，一审被判5年半，二审改判关键词：侵犯著作权罪；犯罪数额；共同犯罪；认识错误裁判规则：在共同犯罪中，如果部分共犯对于其他共犯的犯罪行为及所得收益不知情且无法控制，被隐瞒真实情况，该部分共犯仅对知情部分的共同犯罪行为及犯罪数额承担刑事责任。

1案情简介：1.  2014年2月，任职于某灵公司的王某博、郑某滨与秦某约定，王某博与郑某滨负责利用其掌握的某灵公司游戏源代码开发一款类似游戏，秦某负责游戏的发布、运营和推广秦某统一收取经营收入，并通知王某博、郑某滨获得收入的数额和具体时间。

2.  一审法院认为，被告人王某博、郑某滨以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播计算机软件，经营数额高达4000余万元，共同违法所得130余万元，实际被点击量达500余万次，情节特别严重，构成侵犯著作权罪。

判处王某博有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币150万元；判处郑某滨有期徒刑5年，并处罚金人民币150万元3.  判后，王某博、郑某滨提出上诉，认为一审认定二人非法经营数额及违法所得数额有误应以秦某向二人支付的130万元左右作为非法经营数额，在扣除运营开支后，非法所得数额各为30余万元。

4.  二审法院认为，原审判决认定王某博、郑某滨犯侵犯著作权罪的定性准确，但对二人违法所得数额及非法经营数额的认定有误，改判王某博有期徒刑3年6个月（减2年），并处罚金人民币60万元（减90万）；改判郑某滨有期徒刑3年3个月（减1年9个月），并处罚金人民币60万元（减90万）。

2规则分析：犯罪数额影响定罪，只有违法所得数额较大或者有其他严重情节的才可能构成侵犯著作权罪在侵犯著作权罪中，以何种方式认定犯罪数额存在两种进路，一是依据行为人的非法经营数额，二是依据行为人的违法所得数额。

其中，司法解释将行为人的非法经营数额作为了“其他严重情节”的一个重要指标犯罪数额影响量刑，对于犯罪数额不同的行为人差异化量刑，是罪刑相适应原则的基本要求但是，如何认定共同犯罪中不同行为人的犯罪数额是司法实践中的一个难题。

一般来说，共同犯罪遵循“部分实行、全部负责”的原则，每一个行为人都要对共同犯罪整体的犯罪数额负责反映在本案中，这也是一审法院的裁判思路，即因为二被告人开发盗版游戏的违法行为与全部的4000余万元经营数额的危害结果之间存在因果联系，所以法官依据全部的经营数额作为量刑情节判处了二被告人较重的刑罚。

然而，如此认定可能引发一个问题，即对于二被告人而言，他们被同伙秦某欺骗，始终对于真实的非法经营数额存在错误的认识，二人实际获利与犯罪结果之间相差巨大如果以二被告人认识以外的事实为根据，要求他们承担秦某未告知的额外犯罪数额责任，这种做法无疑违反了普通人的朴素正义标准。

在共同犯罪中，对共同犯罪人的处罚不仅要依据“部分实行、全部负责”的原则，还需要遵循主客观相统一的原则每个共同犯罪人承担刑事责任不仅要求其实施的犯罪行为对危害结果具有因果联系，而且还必须以他对实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提。

[1]故意的认识内容，需要站在行为发生时的时间点，以行为人所能掌握的判断资料，依据一般人的判断能力进行判断，而不能从行为发生后的上帝视角判断本案中，二被告人对何时分钱、分多少钱不能控制，只能依据同伙秦某支付的款项判断其盗版游戏的非法经营额和违法所得数额，对于所分到的128万余元的赃款以外的犯罪数额并不知情，在主观上没有罪过。

换言之，这部分额外犯罪数额超出了共同犯罪的故意范围，因此应当由秦某独自承担刑事责任，二被告人对此不承担刑事责任值得注意的是，侵犯著作权罪中的违法所得数额认定采取“净额说”，应当刨除实施犯罪的成本，而非一般犯罪中的“总额说”，根据毛利计算。

这也是本案二审大幅度降低二被告人违法所得数额和量刑的重要原因3辩护攻略在办理共同犯罪案件的过程中，辩护人需要注意区分不同共犯的犯罪数额，并不是所有的共同犯罪案件都是依据“部分实行，全部负责”的原则简单归责。

共犯的实行过限、认识错误、故意范围不同等情况都会影响到共犯之间责任的划分辩护人应当从当事人行为的时间点出发，设身处地按照当事人所能接触到的全部判断资料为判断依据，判断当事人的主观认识情况，努力缩小共同犯罪的范围，减少当事人对应的犯罪数额，争取适用较轻的量刑情节减轻刑罚，从而实现有效辩护的目的。

4相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百一十七条　以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）

第五条第二款  以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形第十二条　本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条　本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定5法院认为以下为江苏省高级人民法院在判决书中发表的意见：根据上诉人与秦某签订的协议，王某博、郑某滨将涉案游戏的源代码交给秦某，由秦某控制的相关公司上传至互联网的游戏平台，但对于秦某将涉案游戏上传至哪些平台、获得多少收入，王某博、郑某滨并不清楚，且无法控制。

上诉人王某博、郑某滨与秦某虽约定双方平分游戏运营收入，但秦某有所隐瞒，并未将所有收入情况如实告知上诉人王某博、郑某滨上诉人王某博、郑某滨仅收到秦某支付的128万余元，该款项中部分被用于开发涉案游戏等支出，上诉人王某博、郑某滨个人实际各分得30余万元。

综上，上诉人王某博、郑某滨侵犯著作权罪的非法经营数额应认定为128万余元，违法所得数额分别为30余万元6案例来源《王某博等侵犯著作权罪二审判决书》(2020)苏刑终19号7类似案例在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

《邝某均、陈某、叶某滨等诈骗罪一案刑事二审判决书》(2020)粤13刑终14号对于上诉人邝某、卢某城、许某炜、黄某文、叶某滨、王某平、邝某均提出其系一组成员，两个小组相互之间系分别管理、并无关联，不存在分工合作，本案六名被害人均为二组完成，与一组成员无关的意见。

经查，上诉人邝某、卢某城、许某炜、黄某文、叶某滨、王某平、邝某均都参与到了被害人林某的诈骗行为中，林某所在的群聊“众晟06"，一组成员在群聊里，并负责复制粘贴话术，聊天、活群等行为，均系诈骗行为的一部分，理应对被害人林某被诈骗的金额负责。

上诉人及其辩护人所提一组、二组应当分别计算金额问题，于法有据，但对其参与的部分，仍需认定为其诈骗数额注释及引用：[1] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第5集，法律出版社2007年版，第1-4页。

徐源辰，北京市京都律师事务所实习生，北京师范大学刑法专业硕士研究生在读。

徐伟律师，北京市京都律师事务所合伙人，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长职务犯罪、经济犯罪辩护，曾为无罪辩护成功的当事人继续代理国家赔偿并成功获赔代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。

徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件运营有“三X网络犯罪辩护”公众号，已发表数万字的网络犯罪案例研究成果，数十篇网络犯罪有关问题研究成果，其中电子数据取证的论文被发表在核心期刊上联系我们：。

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