商建刚 | 游戏直播的著作权侵权分析

2023年6月30日，由知产前沿新媒体主办的“2023全球泛娱乐知识产权峰会（GPIPS）”以“知识产权构建娱乐新业态”为主题于上海安曼纳卓悦酒店圆满闭幕，本次大会吸引了线上与线下300余位泛娱乐领域IP专业人士参加，现场交流互动热烈。

在6月29日的大会上，上海政法学院经济法学院副教授、上海政法学院丝绸之路律师学院执行院长商建刚为本次大会带来“游戏直播的著作权侵权分析”的相关观点分享知产前沿现将商教授的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。

如需购买全球泛娱乐知识产权峰会直播回顾，请点击文末原文链接，或联系工作人员Sharon：chanying_930目次一、游戏运行画面的作品属性二、游戏运行画面的著作权归属三、游戏直播是否构成合理使用四、司法实践

1. 暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案2. 广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒股份有限公司著作权权属侵权纠纷、不正当竞争纠纷案3. 广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案

4. 杭州网易雷火科技有限公司与被告广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案游戏直播是指游戏玩家将自己游玩游戏的过程通过直播方式向公众展示，由此带来游戏直播平台与网络游戏运营商之间的利益冲突，细分下亦会产生游戏直播平台、游戏玩家与游戏运营商之间的冲突。

本次便由上海政法学院经济法学院教授、丝绸之路律师学院执行院长——商建刚为本次大会带来游戏直播的著作权侵权判定的相关观点分享

一、游戏运行画面的作品属性就游戏运行的画面本身而言，有观点认为对游戏画面应该进行“拆分式”保护，即对游戏素材库中构成作品的声音、文字、图像、美术元素等进行保护（曹丽萍，2015），但“拆分法”存在一定的缺陷

（李德春，2021），虽然一一识别的侵权认定方式表面上简单直接，但是实际操作中工作量巨大，操作困难，而且在实践中，往往很难认定单个游戏元素侵权应当赔偿多少，这往往导致了最终赔偿金额较低除此之外，需要注意到的是，游戏元素的组合本身也体现了游戏运行画面权利人的独创性，即单个游戏素材组合的本身也体现了游戏运行画面权利人独具匠心的选择和编排，因此，对游戏运行画面拆分，对其组成元素进行保护的做法并不恰当，应将游戏运行画面视为独立作品进行整体保护。

部分学者认为游戏运行画面实质上是各类有作品属性的美术作品的汇编，因而属于汇编作品（崔国斌，2016）这一观点实质上混淆了汇编作品与《著作权法》第3条规定的各类作品的关系汇编作品是一种以体系化的方式呈现的作品、数据或其他非作品信息的集合，因其本身的特殊性，它是一种独立于《著作权法》第3条规定的各类作品之外的新的作品类型，对第3条规定的各类作品具有“兜底”保护的作用。

网络游戏的文字、音乐、图形等各要素都是游戏开发人员自己创作的，在各要素可以单独构成作品的情况下又主张可以对其整体构成汇编作品，显然背离了汇编作品的设置目的和应有之义（王迁，2016）如果网络游戏运行时呈现的画面比较简单，缺乏故事情节，对这类创造性比较低的网络游戏可以视为录像制品。

（祝建军，2017）。若网络游戏整体画面属于视听作品或者类电作品，应通过对网络游戏整体画面进行著作权保护的方式来实现（王迁，2016；蒋华盛，2021）。

 二、游戏运行画面的著作权归属在玩家游玩游戏所形成的游戏运行画面上，部分学者认为开发者应当享有玩家操作画面的版权，游戏操作画面具有独立的作品属性，是游戏开发者而不是游戏玩家创设了游戏画面，著作权自应归属于游戏开发者

（李扬，2017）玩家操作时主要是追求效率，这种基于实用性的考虑所产生的操作画面并不具有独创性（许安碧，2017）玩家操作不可能超出程序设计者的设定范围，玩家只是通过个性化的操作将游戏中原本就包含的各种可能性中的一种加以实现而已，因此并没有创作出新作品。

（王迁，2016）无论玩家技巧多么高超，其操作的游戏技法都无法超出游戏开发者既已设定的范围，玩家并不是在创作作品（王丽娜，2016）这些观点主要认为玩家的游戏画面并不构成独创性表达，并不享有著作权，从目前的司法实践来看，主流观点亦认为玩家游戏形成的游戏运行画面并导致玩家享有游戏运行画面的著作权。

也有学者认为，玩家应当享有其操作画面的版权，其认为网络游戏软件本质上只是一种创作工具，游戏玩家的交互性操作是一种创作行为，玩家通过程序从游戏资源库调取所需素材，形成了最终呈现出来的动态画面，游戏操作画面的著作权应由玩家单独享有

（赵银雀、余晖，2017）在拼图绘画类游戏中，玩家可能努力创作出富有美感的艺术作品、虚拟空间的立体雕塑、建筑作品、音乐等，以表达一定的思想情感，玩家操作所形成的画面具有创作特性，其版权应属于玩家玩家能够充分利用游戏内业已存在的资源素材，经过深思熟虑后将自己的思想具象化，此时的游戏操作行为主观方面被视为一种创作。

（蒋一可，2019）对于特定类型的网络游戏，游戏开发者为玩家提供一个表达个性特点的创作平台，玩家在操作游戏中会创作出具有个性特征的画面以表达自己的情趣与爱好，这类作品的著作权应归创作作品的游戏玩家所有（祝建军，2017）

学界中还有学者认为，操作画面属于演绎作品，玩家应当经过开发者同意后方可进行直播，除了单纯的竞技类游戏外，诸如具有较高自由发挥度的游戏，玩家作为演绎者对游戏画面做出了独创性贡献，游戏操作画面最为合理的选择是演绎作品。

（崔国斌，2016）游戏玩家操作游戏的行为虽然可以视为创作，但是该创作行为利用了游戏程序预设的游戏资源，故玩家操作画面可以视为游戏玩家的演绎作品而享有著作权（冯晓青，2017）如果玩家在游戏画面中植入与游戏本身无关的个性化内容，这些新增的个性化内容与游戏本身画面结合，可能体现出玩家的独创性贡献，成为著作权法意义上的演绎作品。

若玩家修改数据库以及指令程序，以待指令程序调取其中的人物设定、剧情安排等方面具有独创性，上述各种情形均是建立在原有作品的基本表达上的，与游戏原本的剧情人物关联紧密，游戏动态画面应该属于原作品的演绎作品（金泳锋，2019）

。

 三、游戏直播是否构成合理使用游戏直播与合理使用的关系上，有观点认为游戏直播是为了让用户学到更多的游戏操作技巧，并非为了展示游戏画面,从而使直播该游戏的目的发生了转换，符合转换性使用从而构成合理使用（王迁，2016）。

直播行为符合《美国版权法》第107条规定的“四要素标准”构成合理使用（谢琳，2017）而游戏作品权人存在滥用权利限制竞争的可能性，认定直播构成合理使用有利于促进网络游戏直播产业的发展（Kelvin Hiu Fai Kwok，2015）。

反对构成合理使用主要认为游戏直播不符合《美国版权法》第107条规定的“四要素标准”不属于合理使用游戏直播不符合中国现行《著作权法》第22条规定的任何一种具体情形，从而不构成合理使用（祝建军，2017）由于游戏画面本身在整个直播画面中占据核心地位，直播行为不符合转换性使用,难以构成合理使用

（李扬，2017）。

 四、司法实践1. 暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案

《炉石传说》游戏海报【案号】（2014）沪一中民五（知）初字第23号【案情简介】原告暴雪娱乐有限公司设立于1994年，《炉石传说：魔兽英雄传》（Hearthstone：Heroes of Warcraft）（以下简称“《炉石传说》”）是其推出的一款电子卡牌游戏。

该游戏以《魔兽世界》游戏为故事背景，玩家可以选用以魔兽系列中的不同英雄为主题的套牌进行对战游戏，不同的英雄主题也分别对应了《魔兽世界》游戏中的九大职业2013年3月，原告暴雪娱乐有限公司完成了《炉石传说》的游戏开发设计，并首次公布了有关《炉石传说》的消息和图片。

原告上海网之易网络科技发展有限公司是原告暴雪娱乐有限公司的在华合作伙伴，原告暴雪娱乐有限公司已授权原告上海网之易网络科技发展有限公司在中华人民共和国大陆地区运营原告暴雪娱乐有限公司《炉石传说》网络游戏，并授权原告上海网之易网络科技发展有限公司排他性地享有该游戏相关著作权的权利，包括复制权、发行权、展览权以及信息网络传播权等。

原告上海网之易网络科技发展有限公司经原告暴雪娱乐有限公司授权，为《炉石传说》的运营进行了大量前期准备工作，并于2013年10月23日起开始向中国公众发出游戏测试邀请2013年10月25日，被告上海游易网络科技有限公司向公众展示了一款名为《卧龙传说：三国名将传》（以下简称“《卧龙传说》”）的网络游戏。

2013年10月30日，被告在其公司网站上公告《卧龙传说》游戏将于11月5日正式内测截至11月5日，被告已经对外发放了30，000个《卧龙传说》游戏测试账号的激活码而后，原告发现被告开发的游戏《卧龙传说》存在对原告《炉石传说》游戏的复制抄袭行为，具体体现在“炉石标识”、游戏界面、卡牌牌面设计、卡牌和套牌的组合、视频和动画特效等五大方面，侵犯其著作权。

故原告诉至法院，要求被告停止侵权、赔偿损失【案例评析】在该案中，法院主要观点是将游戏中的不同元素认定为不同作品予以著作权保护就原告请求保护的对象是否属于著作权法所称作品问题上，法院认为，需要对涉案游戏中的各个元素分别进行考察，只要是作者独立创作、具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的艺术造型，均应视为满足了作品的独创性要求。

故法院将本案中的“炉石标识”、游戏界面、卡牌牌面设计认定为美术作品，将视频和动画特效认定为类电作品，将卡牌和套牌组合视为游戏说明书，认定为文字作品而被告是否侵害了原告著作权问题上，法院认为对于独创性不高的作品，在侵权比对上认定相同或实质相同的标准应相应提高。

该案中由于游戏界面、卡牌牌面设计以及大部分视频和动画特效的作品独创性较低，再剔除相当多的属于思想范畴的内容，仅比较图案、色彩或者连续画面的异同，被控侵权作品与以上作品均不构成实质性相似，被告的行为没有侵害以上作品的著作权。

对于卡牌和套牌的组合，因为其作为游戏说明，表达的可选择空间极其有限，因此其整体独创性较低，被告没有完全抄袭的行为不侵犯其著作权故法院只认定被告游易公司的行为侵害了原告美术作品“炉石标识”以及以类似摄制电影方法创作的作品“牌店及打开扩展包动画”的著作权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等相应的民事责任。

2. 广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒股份有限公司著作权权属侵权纠纷、不正当竞争纠纷案

《DOTA2》游戏海报【案号】（2015）浦民三（知）初字第191号【案情简介】DOTA2（刀塔2）是美国维尔福公司（Valve Corporation）开发的一款风靡全球的电子竞技类网络游戏，该游戏在中国大陆地区的代理运营商为完美世界（北京）网络技术有限公司。

2014年，耀宇公司与游戏运营商签订战略合作协议，共同运营2015年DOTA2亚洲邀请赛耀宇公司通过协议约定获得该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权，并负责赛事的执行及管理工作耀宇公司在2015年1月至2月期间举办涉案赛事，赛事分为预选赛、决赛。

在赛事进行期间，耀宇公司通过火猫TV网站对比赛进行了全程、实时的视频直播同时，耀宇公司还授予虎牙独家直播/转播的权利（除火猫TV外），并收取授权费用斗鱼公司未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式实时直播涉案赛事。

耀宇公司认为，斗鱼公司未经授权，截取赛事画面实时直播涉案赛事，侵犯了耀宇公司的合法权益，遂起诉至法院，请求判令斗鱼公司立即停止侵权，赔偿经济损失并公开消除影响【案例评析】该案中法院认定斗鱼公司未经授权直播游戏比赛不侵犯著作权，构成不正当竞争。

由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。

该案上诉后二审法院维持原判，认为斗鱼公司未对涉案赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频转播权的许可，却免费坐享耀宇公司投入大量人力、物力、财力组织运营的赛事所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种“搭便车”行为，夺取了原本属于耀宇公司的观众数量，导致其网站流量严重分流，影响其广告收益能力，损害其商业机会和竞争优势，弱化其网络直播平台的增值力。

因此，斗鱼公司的行为违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则，违背了公认的商业道德，损害了耀宇公司合法权益，破坏了市场竞争秩序，具有明显的不正当性3. 广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案。

《奇迹MU》游戏海报【案号】（2016）沪73民终190号【案情简介】《奇迹MU》是韩国（株）网禅公司开发的一款网络游戏，被上诉人（原审原告）上海壮游信息科技有限公司经授权获得在中国的独占运营权及维权权利。

2013年，上诉人（原审被告）广州硕星信息科技股份有限公司未经授权开发网页游戏《奇迹神话》并独占性授权上诉人（原审被告）广州维动网络科技有限公司运营经比对，在地图的名称和等级限制方面，《奇迹神话》360级之前的全部地图名称与《奇迹MU》的相应地图名称基本相同；在地图的俯视图及场景图方面，两者的俯视图在颜色搭配、显示的路线图方面相同或相似；在角色及其技能方面，两款游戏均有剑士、魔法师和弓箭手三个角色，除魔法师的毒炎技能描述不同外，其他技能描述相同或者基本相同。

在武器和装备方面，将两者29个武器及105个装备比对，线条、颜色、轮廓均基本相同；在怪物及NPC方面，将两款游戏的47个怪物进行对比，造型、颜色、效果均基本相同，《奇迹神话》提供的6个NPC造型中的5个与《奇迹MU》的相应NPC造型基本相同。

壮游公司认为，《奇迹MU》游戏整体画面构成“类电影作品”，被诉游戏侵犯其著作权维动公司在运营宣传中使用引人误解的内容，与硕星公司共同构成虚假宣传的不正当竞争，壮游公司遂起诉至法院，请求判令硕星公司、维动公司停止侵权及不正当竞争行为，赔偿经济损失1000万元及合理费用10.5万元并刊登公告消除影响。

【案例评析】该案中，法院认定将游戏整体画面认定为类电作品加以保护关于权利游戏整体画面是否具有独创性的问题上，一审法院认为权利游戏整体画面具有一定的故事情节，由游戏玩家操作后呈现在屏幕终端的画面具有独创性。

二审法院对此持相同观点，认为权利游戏整体画面的整体场景图案设计与各组成元素设计等方面均具有独创性，个别角色、地图名称的在先使用不会影响游戏整体画面的独创性，且游戏整体画面可以以有形形式复制，符合法律规定的作品的构成要件，应受著作权法保护。

关于权利游戏整体画面是否构成类电作品的问题上，一审法院认为玩家操作产生的游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成并通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式，可作为类电作品予以保护二审法院认为我国著作权法关于作品的分类以其表现形式为基础，网络游戏中连续活动画面符合类电作品的表现形式，其中因不同操作产生的不同连续活动画面并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。

此外，法院认为网络游戏采用对各文学艺术元素整合的创作方法也属于类似摄制电影的创作方法因此，二审法院与一审法院持相同观点，认为权利游戏整体画面构成类电作品对于是否侵犯著作权的问题，一审法院经比对认为两款游戏构成实质性相似，且被告存在接触的可能，其还授权维动公司运营，故法院认为二者共同侵犯了壮游公司的著作权。

二审法院认可一审法院判决，判令两上诉人应当依法承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的民事责任，予以维持原判4. 杭州网易雷火科技有限公司与被告广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案

《率土之滨》游戏海报【案号】（2021）粤0192民初7434号【案情简介】《率土之滨》系原告杭州网易雷火科技有限公司（以下简称“网易雷火公司”）自主研发、运营的是一款全自由实时沙盘战略手游，《三国志・战略版》则是由广州简悦信息科技有限公司制作的一款沙盘策略手游。

2021年5月，原告网易雷火公司向广州互联网法院起诉被告简悦公司，认为被告简悦公司的《三战》游戏，大量抄袭原告《率土》游戏的游戏内容和游戏规则，侵犯原告著作权，要求被告停止侵害原告改编权、信息网络传播权的行为，并停止不正当竞争行为。

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【案例评析】该案中，法院最终认定游戏整体为“符合作品特征的其他智力成果”在《率土》游戏是否构成作品以及构成何种类型作品上，法院认为作为一个有机整体的《率土》游戏属于文学、艺术领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，符合作品的构成要件，属于著作权法保护的作品。

本案法院还认为，作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学艺术领域能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法表达形式和传播手段，与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。

值得注意的是，此案判决已经遭遇到来自学者的激烈批评总结一下，关于网络游戏画面是否构成作品的问题，既往判例中法院选择将游戏中的不同元素认定为不同作品予以著作权的保护，认为只要游戏画面中的各个元素是由作者独立创作的、具有最低限度的审美意义，并且不属于公有领域的艺术造型，就可以视为具有独创性，再根据不同元素的具体特征来划分不同类型的作品。

但近年来，法院更多将网络游戏画面看作一个整体，通过判断其整体画面是否符合作品的构成要件来认定，因其具备与电影作品相似的表现形式，故多将其整体认定为类电作品予以保护需要注意的是，在最新的案例中，法院认定游戏整体为“符合作品特征的其他智力成果”，这一判例拓宽了今后法院判决相似案件时的思路。

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作者：商建刚编辑：Sharon

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