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高艳东浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任本文发表于《中国刑事法杂志》2019年第1期摘 要：随着网络犯罪激增和数据海量化，我国《刑事诉讼法》中“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，与《刑法》中“定性+定量”的立法模式发生冲突，导致数额型网络犯罪的惩处率极低。
为了解决高定罪标准与高证明标准导致的定罪难困境，网络犯罪的“定性”和“定量”应当采用不同的证明标准，综合认定犯罪数额，并允许根据计算模型、数据分析结论进行定量，以有效打击网络犯罪关键词：定性；定量；综合认定；算法模型
近几年，在网络犯罪领域，严厉的立法政策与低效的司法现状之间的矛盾日益突出《刑法修正案》不断增加着打击网络犯罪的立法供给：一是大量增设新罪名，如破坏计算机信息系统罪等；二是法益保护不断提前，将网络犯罪的预备、帮助行为犯罪化，增设了“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”“非法利用信息网络罪”等罪名；三是将中立帮助行为犯罪化，把“提供互联网接入、网络存储”等技术帮助行为规定为“帮助信息网络犯罪活动罪”。
刑法对网络犯罪的很多规定，都突破了传统犯罪的立法模式，体现了“打早打小”的立法意图但是，刑法大规模的犯罪化尝试，并没有起到遏制犯罪的效果刑法供给无效的原因是多方面的，其中，程序法与实体法没有互相配合、同步更新，是立法失灵的重要原因。
尤其是，网络犯罪“定量”的证明标准仍然停留在工业时代的“人证中心主义”，没有迈向信息时代的“数据中心主义”，机械贯彻印证论，导致大量“有数据、无人证”的网络犯罪逃避了处罚一、网络犯罪实证考察：数额犯的惩治效果差
本文所称的网络犯罪是广义的，既包括传统犯罪的网络化，如通过网络手段实施的盗窃罪、诈骗罪；也包括以网络为犯罪对象的新型犯罪，如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等（一）网络犯罪惩处率比较：数据易取、数额难定。
1.数额型网络犯罪惩处率低笔者在中国裁判文书网中统计了2016-2018年判决的诈骗罪，生产、销售伪劣产品罪，传播淫秽物品罪和诽谤罪四个罪名中网络犯罪的比例，结果在表1展示。
表1：网络犯罪的占比统计结果显示，在传播淫秽物品罪和诽谤罪中，网络犯罪数量占案件总数的比例较大，占到案件总数的一半以上，这符合传统犯罪日益网络化的趋势但是，诈骗罪和生产、销售伪劣产品罪中网络犯罪占比极低，有悖于电信诈骗、网络售假泛滥的现状。
首先，网络诈骗泛滥但查处率低近几年，电信网络诈骗迅速蔓延，据公安部数据显示，近10年来，我国电信诈骗案件每年以20%至30%的速度快速增长，尤其是从2011年至2015年，全国电信诈骗案件数量从10万件飙升至约60万件，年均增长率70%以上；2016年1月至7月，我国共立电信诈骗案件35.5万起，同比上升36.4%。
但是从判决书情况看，网络诈骗犯罪却仅仅占诈骗罪案件总数的15%，这说明大量电信网络诈骗案件没有被法院定罪 其次，网络售假蔓延但查处率极低中国的假货问题严重是不争的事实，2017年，来自美国和欧盟的两份报告——美贸易代表办公室（USTR）发布的《特别301报告》、欧盟知识产权局和欧洲刑警组织联合发布的《2017年欧盟打击假冒和盗版的情况报告》，均将中国列入假冒、侵权者的名单。
根据阿里巴巴集团公布的打假数据，2016年全年，阿里平台治理部门共认定和处理制假售假案件线索4495条，但有刑事判决结果的仅33例这同样证明了，涉及假货的网络犯罪惩处率极低2.数额VS数据：证明难度决定查处率
首先，将数据作为定罪标准的网络犯罪，惩处率高通过电子数据可以定罪的网络犯罪较易认定，如根据司法解释，传播淫秽物品罪的定罪标准是传播的数量、实际被点击数、注册会员数等；诽谤罪“情节严重”的标准是诽谤信息实际被点击、浏览次数和转发次数等。
法官可以直接根据数据或数据分析定罪，无需寻找人证、物证印证，更容易认定犯罪显然，以数据为中心的定罪标准，有利于提高司法效率其次，将犯罪数额作为唯一定罪标准的网络犯罪，惩处率极低诈骗罪要求“数额较大”，生产、销售伪劣产品罪则要求“销售金额五万元以上”。
司法机关不敢仅凭电子数据认定数额，而要寻找人证（如诈骗罪中的被害人）、物证（如假货实物）予以印证，加剧了定罪的难度不难理解，如果根据电子数据（如转账记录、销售记录）直接认定数额，类似犯罪的查处率也会大幅度上升。
（二）数额与情节证明难导致网络犯罪立法目的落空我国《刑法》在增设新罪名时，未考虑网络犯罪的刑事证明标准，导致立法的预期效果基本落空。通过中国裁判文书网的数据，可以看到传统犯罪与网络犯罪的立法效果。
表2：危险驾驶罪、新型网络犯罪历年案件数情况危险驾驶罪属于传统犯罪，设立后案件数量井喷式增长，立法预期与实际效果基本一致，达到了保障交通安全的立法目的相反，作为理论上适用范围最广的网络犯罪——破坏计算机信息系统罪、帮助信息网络犯罪活动罪，自设立以来案件数量寥寥。
1997年刑法设立了破坏计算机信息系统罪，20年来各类删除、修改、增加、干扰计算机系统的行为层出不穷，但由于“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上”等数额标准难以认定，至今仅有几百例案件同样， “帮助信息网络犯罪活动罪”在法条中规定了很难证明的“明知”和“情节严重”等要件，每年有罪判决仅十余件。
立法者本着谦抑主义设立罪状，但徒法不足以自行，完全不考虑程序上的证明问题会使法条成为象征性立法二、高证明标准与“定性+定量”的刑法模式冲突（一）刑事法律“双高”标准导致网络犯罪惩处率低我国刑事法律采纳了“双高标准”：。
一是定罪标准高，与西方不同，我国刑法采取“定性+定量”的立法模式，很多罪名设置了“数额较大”“情节严重”等数额、数量标准，提高了入罪门槛二是证明标准高，我国采用“犯罪事实清楚、证据确实充分”的刑事证明标准，在客观真实的基础上又增加了“排除合理怀疑”的主观性标准。
如学者指出，“犯罪事实清楚、证据确实充分”是属于客观方面的“确定性”，而“排除合理怀疑”作为与“内心确信”表达方式不同的同义术语，是属于主观方面的“可信度”作为客观方面的“确定性”与作为主观方面的“可信度”两者相结合，构成了我国传统证明刑事标准的完整内容，不会导致“机械唯物主义”或“唯心主义”，是一种高刑事证明标准。
首先，对于不同类型犯罪，双高标准的意义不同一方面，对于杀人、强奸等传统犯罪，定性与定量是统一的，双高标准有利于保障人权、防止冤案另一方面，对于数额型网络犯罪，坚守双高标准会出现放纵犯罪的窘境网络犯罪是非接触性案件，物证、人证不易获取，而且数据海量，动辄千万级乃至亿级，犯罪数量、数额不存在人工筛查、逐一认定的现实性。
因而，对数额型网络犯罪的“定性”和“定量”，均强调“案件事实清楚，证据确实充分”，缺乏合理性其次，刑事法律的双高标准，导致了网络犯罪惩处难我国多数网络犯罪要求数额或情节，既需要“定性+定量”的高定罪标准，又要求高的证明标准。
以制售假货为例，司法机关不仅要严格证明行为人有售假事实，还要严格证明销售金额达到5万元——不仅要核对销售记录，还要找到购买者或实物加以印证我国把查证事实之有无的证明标准，一概适用于定量要素，出现了证明标准过高而放纵罪犯的现象。
事实上，5万元等数额要素在西方国家属于量刑问题，其证明标准相对较低因此，产生于认定杀人罪、盗窃罪事实之有无的刑事证明标准，不能直接适用于网络犯罪的定量判断需要指出，“人机一致性（计算机与使用者的同一性认定）”“明知”等传统证明难题，亦是网络犯罪惩处率低的重要原因。
限于篇幅，下文主要围绕“定性+定量”刑法模式下“定量”的特殊证明标准而展开讨论，其他问题另文论述（二）高刑事证明标准适用于“只定性不定量”的刑法模式首先，多数西方国家刑法没有采用“定性+定量”的立法模式，高证明标准只是针对事实有无的定性问题。
英美法系的“排除合理怀疑”、大陆法系的“内心确信”，同我国的“案件事实清楚，证据确实充分”一样，均属于高要求的证明标准但是，在多数西方国家刑法中，成立犯罪只有行为要求，而无数额、数量要求，这大大降低了定罪难度。
以盗窃罪为例，英国《1968年窃盗法》第1条第1款规定：“任何人以永久性地剥夺他人对财产所有的权利的故意，欺诈性地将他人财产盗用的，构成盗窃罪”《日本刑法》第235条规定：“窃取他人财物的，为盗窃罪，处十年以下惩役或者50万日元以下罚金。
”德国、美国等国的刑法也是如此西方国家多采取“厉而不严”的刑事政策，入罪门槛低，司法机关只需证明被告人实施了某种犯罪行为，就完成了“定性”部分的证明责任，就能够对被告人定罪其次，在西方国家，对定量问题常常适用不同的证明标准。
虽然数额、数量不影响定性，但也是西方国家刑事诉讼中的常见问题，如《美国模范刑法典》就根据数额把盗窃罪分为微罪（50美元以下）、轻罪（500美元以下）和重罪（500美元以上），数额不影响定性但影响量刑但是，除死刑等重罪之外，数额的证明标准，不同于定性的证明标准。
如学者所言，英国的刑事司法实践严格区分定罪与量刑两个阶段，其中定罪阶段适用刑事诉讼通常的程序与证据规范，比如对抗程序、严格的相关性、可采性规则与证明制度等；而量刑阶段则由于没有陪审团的参与，其程序与证据规范相当宽松。
美国情况亦然，在1949 的Williams v．New York案中，美国联邦最高法院认为，在定罪阶段，法庭要遵循严格的证据规则；而在量刑阶段，法官有广泛的自由裁量权，不适用在法庭审理阶段要遵守的正当程序条款，法官有权摆脱定罪阶段的证据法规范而考虑任何证据。
美国刑法在一些情况下甚至对数额问题采用举证责任倒置，《美国模范刑法典》第223.1条（b）款规定：“行为人以达到优越证据的程度证明盗窃数额少于50美元的，盗窃成了微罪”这一规定将部分数额问题的证明责任转嫁给了被告人，减轻了控方举证责任。
总之，在很多情形下，数额认定问题在西方国家属于量刑程序，不一定适用定性阶段所要求的高证明标准三、对数额的证明要求应当考虑网络犯罪的特殊性（一）网络犯罪泛滥要求简化定量因素的证明要求网络犯罪逐渐成为全球第一大类犯罪。
英国Dennis J. Baker教授在浙江大学演讲时介绍，在英国，根据英格兰及威尔士犯罪调查（Crime Survey for England and Wales）显示，国家统计局统计出截至2017年6月底的12个月内，发生了超过500万起欺诈和计算机滥用犯罪。
相较而言，同时期记录在案的其他犯罪总数远低于700万起该调查还显示，500多万起欺诈和计算机滥用犯罪中，有三分之二是网络犯罪的典型案例这是全球犯罪的趋势在中国，根据统计，网络犯罪已占犯罪总数的近三分之一，而且每年还在以30%左右幅度大量增加。
与国外相比，我国网络犯罪的产业化趋势明显，上下游分工精细，犯罪黑数更高据不完全统计，我国网络黑灰产业链从业人员已超过150万，市场规模更是达到了千亿级别 根据中国互联网协会发布的《2016年中国网民权益保护与调查报告》统计，仅从2015年下半年到2016年上半年，我国网民因垃圾信息、诈骗信息、个人信息泄露等遭受的经济损失就高达915亿元。
近些年，公众可以明显感知到网络售假、侵犯公民个人信息、电信诈骗等网络犯罪的危害性面对网络犯罪激增的无奈现实，定量的证明标准，应当采用实用主义路线现有的执法能力完全无法应对网络犯罪的技术水平和体量，“当前的技术进步改变了犯罪发生的物理环境。
由此，执法部门正经历一个空前不确定、低效的时期计算机相关犯罪调查人员必须显示可与经验丰富的罪犯相抗衡的机智水平，而传统调查者和政策制定者不擅长做这些” 司法不是哲学，解决社会问题才是司法的正当化基础波斯纳曾就司法实用主义坦言，不要“迂腐地尊重公民自由”，19世纪的法官没有预见到手提箱式原子弹；我们是不是应当为人类有限的预见力而裹足不前呢？（美国）最高法院对电。
话这种技术革新作出反应，对“扣押”进行重新解释，包括电话窃听，即使这种窃听并未非法侵入他人土地（美国）最高法院同样可以重新解释其先例，以回应手提箱式原子弹这种技术革新 无论是美国的辩诉交易，还是中国的认罪认罚从宽制度，都是效率渗入公平的实用主义哲学。
诚如有学者所言，一个国家投入刑事司法中的资源总是有限的与此同时，犯罪率有增无减，犯罪嫌疑人、被告人的权利保障水平也不断加强面对日益紧张的司法资源和难以对付的“真正的罪犯”，如果不采取一定的程序路径降低国家定罪的难度，将可能会使刑事司法不堪重负。
这正是包括美国、德国在内的各个西方法治国家在普通程序之外创设各种“低规格程序”的共同原因 如果对定量问题恪守严格的证明标准，任由黑灰产业蔓延，我国网络空间很可能成为“黑客帝国”（二）数额犯的立法缺陷需要简化证明要求。
基于刑法谦抑性的原则，各国都不可能把所有小额盗窃、诈骗认定为犯罪虽然日本等国家的盗窃罪无数额要求，但也不可能把盗窃一个信封作为犯罪处理在世界范围内，缩小犯罪圈有两种方式：司法缩限与立法缩限1.司法限缩犯罪圈的模式有利于治理网络犯罪。
西方国家相信司法人员的裁量权而选择了司法缩限，由检察官根据案件情况裁量定罪的数额标准这样，虽然对“有无盗窃行为”的定性问题采用了高证明标准，但是，数额的证明宽松化又缓和了高证明标准导致的定罪难问题换言之，在西方，即便检察官只能证明被告人盗窃了10元钱，但是，如果检察官确信这是一个惯犯（无业被告人有大量无法说明来源的资金），仍然可以起诉之并最终定罪，高证明标准并不会带来定罪难的问题。
网络犯罪具有隐蔽性和非接触性，需要立法宽松化、司法紧缩化的模式这是西方治理网络犯罪的成功经验，英国Dennis J. Baker教授在浙江大学演讲时指出：法律应当对运用网络或其他不法手段实施的犯罪做出宽泛规定，这是法律规制乱象的核心要素；2006年《英国欺诈法》将诈骗罪规定为行为犯，无需证明收益或损失结果；如果一个人登录到计算机网站并发送虚假陈述，企图欺骗另一个人或另一台计算机或机器转移资金，不管资金是否转移，行为人都要承担法律责任；立法已经对利用计算机或在线系统（机器）发布虚假信息的行为作出规定，因此可以适用于网络欺诈。
不难发现，高证明标准的国家都采用了行为犯的立法模式，由司法人员裁量定罪的数额标准，这符合治理网络犯罪的现实需要2.立法限缩犯罪圈的模式导致定罪难中国立法者不相信司法人员的裁量权而采用了立法缩限，立法直接规定数额以限制犯罪圈，这会导致放纵罪犯。
如果检察官只能证明被告人电信诈骗了2000元（电信诈骗数额较大的标准是3000元），即使检察官确信这是一个惯犯（无业的被告人有大量无法说明来源的资金），也无法将其起诉并定罪在司法实践中，很多惯犯就是利用数额犯的缺陷逃避法律制裁。
既然诈骗罪要求数额，诈骗分子就采用“薅羊毛”策略，小额多笔，使单笔查证数额很难达到定罪标准；既然生产、销售伪劣产品罪要达到5万元的销售金额，制假者就不再采用前店后厂的囤货方式，而实行定制化生产、货标分离，使查证的物证数额很难达到5万元。
笔者认为，未来，我国也应当遵从世界立法趋势，采用“立法定性、司法限缩”的思路，刑法典不再规定财产犯罪、网络犯罪的数额、情节，司法解释可以规定数额标准但要赋予检察官、法官较大的自由裁量权事实上，我国一直在克服数额犯立法模式的定罪困境。
一方面，刑法不断在数额之外增加其他定罪情节，如对盗窃罪增加了“多次盗窃”“入户盗窃”等非数额的入罪条件另一方面，司法解释也在变相废除唯数额论的定罪标准，2011 年3月两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于发送诈骗信息五千条以上，或拨打诈骗电话五百人次以上的犯罪嫌疑人，可以认定为诈骗罪（未遂）。
这一司法解释用短信次数、电话次数等“行为数据”推定“犯罪数额”，实际上是将诈骗罪修正为了非数额犯程序法与实体法应当互相配合克服定罪难题在美国，程序法的高证明标准常倒逼实体法做出实用主义的规定，例如，由于很难区分杀人故意和重伤故意，《模范刑法典》规定了“故意重伤谋杀罪”（intent-to-do-seriously-bodily-injury murder），只要有重伤故意，直接认定为谋杀罪。
我国更强调实体正义和逻辑，更应当要求程序法发挥对实体法的矫正作用，在数额犯的立法模式修改之前，我们应当调整证明标准，缓和数额犯带来的放纵罪犯之弊端（三）网络犯罪的海量数据超出了证明的极限传统证明标准是以杀人、盗窃等自然犯罪为蓝本设计的，而网络犯罪的海量数据超出了证明标准的设计峰值。
一个小偷一晚入户10次已经算高手，而一个木马软件一小时就可以盗窃数万笔资金例如，借助网络效应，仅2年时间，e租宝涉案金额就高达762亿按照传统刑事证明标准，在侵犯公民个人信息案件中应确定每一位受害人、逐一核实每一条个人信息，排除存在虚假信息、重复信息的可能性，准确认定信息数量。
但是，网络犯罪的海量数据，使一一查证不具有可能性例如，在尹某某侵犯公民个人信息案中，被告人电脑硬盘内存储邮箱账号、密码约23亿条 而随着人工智能犯罪方式的出现，犯罪的量级更达到天文数字，在2017年绍兴市警方破获的全国首例人工智能犯罪案中，警方成功截留被盗的公民个人信息10亿余组，在被打掉的前3个月，该平台已经提供验证码识别服务259亿次。
办案人员曾经对笔者坦言，如果要一一核实，全市民警一辈子也查不完，真是“一生办一案”按照传统刑事证明标准将海量数据与人证一一对应，不具有现实可能性犯罪手段已经实现了智能化，而证明标准还在强调人工化，这相当于以木棒对付核武。
无疑，传统刑事证明标准与“定性+定量”立法模式的冲突日渐加深我国司法实践对网络犯罪的定量因素，已经采取了与传统犯罪不同的差异化标准，“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准逐渐被虚置在网络犯罪数额、数量存疑的情况下，司法机关会结合其他间接证据、辅助信息综合认定，并定罪量刑。
四、网络犯罪证明标准两分论：准确定性、综合定量（一）未来修法：对定性与定量采用不同的证明标准我国《刑事诉讼法》没有区分定罪与量刑的证明标准《刑事诉讼法》第55条规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
”不难发现，我国立法者对定性、定量问题一视同仁，均采用了“排除合理怀疑”的证明标准，这是不切实际的理想主义未来，《刑事诉讼法》修改时，应当对定罪与量刑采用不同的证明标准这也是多数发达国家的通行做法，如在美国，对定罪问题采用的是排除合理怀疑的高证明标准，但量刑阶段普遍采用较低的优势证明标准，“法院也普遍采用《量刑指南》颁布前McMillan v．Pennsylvania案所确立的优势证明标准。
因为在这些法院看来，一方面正当程序并未要求量刑适用比优势证明标准更高的标准；另一方面在《量刑指南》出台之前法官对于量刑因素适用优势证据标准，没有理由在《量刑指南》出台后适用更高的标准”具体到网络犯罪而言，网络犯罪“定性”和“定量”的证明标准应当有别：对“定性”仍应强调“案件事实清楚、证据确实充分”；对“定量”则达到优势证明标准即可，只要“数据真实、信息充分”就可以定量，不需要达到排除合理怀疑的程度。
同时，未来的网络犯罪司法，应当逐渐从“人证中心主义”转向“数据中心主义”，降低对物证、人证的依赖，提高对数据的运用程度 （二）“定性”应坚持最高刑事证明标准1.“定性”的高证明标准不因网络空间而改变对网络犯罪事实的有无问题，应严格适用“案件事实清楚、证据确实充分”的刑事证明标准。
“定性”是犯罪行为有无的问题，是质的、基本的要素，不同于“定量”的程度问题如学者所言，若因事实不清、证据不足而导致犯罪基本事实难以决断，应严格坚持“疑罪从无”原则，不作“留有余地”的判决虽然“案件事实清楚、证据确实充分”是带有强烈工农业时代色彩的刑事证明标准，但是作为强调犯罪基本事实之有无的“定性”标准，在网络犯罪的“定性”中也应严格遵守。
换言之，对于犯罪行为有无等基本事实的判断仍应采用高证明标准，即达到“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”的程度 2.高证明标准只限于犯罪行为有无的“定性”本文所称的“定性”，仅指犯罪行为的有无，而不包括入罪数额。
有学者看到了数量要素证明难的问题，提出了“底线证明规则”，“要追究网络犯罪者的刑事责任，指控证据必须证明其已经触及法定的入罪门槛；而要追究网络犯罪者的加重刑事责任，指控证据还必须证明其已经触及法定的加重处罚门槛。
办案人员就必须在证明作为底线的数额/数量指标方面，达到‘案件事实清楚、证据确实充分’的要求；至于其在多大程度上超过了作为底线的数额/数量指标，则只需要进行概要性的证明或展示” 笔者不赞同这一观点“底线证明规则”没有注意到网络犯罪小额多笔的特征，没有实质性地解决网络犯罪定量难的问题。
一方面，“底线证明规则”无法应对我国假货泛滥但司法无力的形势生产、销售伪劣产品罪的入罪数额是“销售金额5万元以上”，按照“底线证明规则”，对5万元的入罪数额或者20万元的加重处罚数额，必须达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度。
在“张某网络销售假香港月饼”案中，消费者只要在网店购买满100元即可以5元价格购买香港月饼一块，按照“底线证明规则”，要逐一确认1万笔交易中的月饼确实为假货，这要找到分散在全国各地的消费者，取证成本极高；而且，月饼多数都被食用，原物已经不存在，达不到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明程度。
另一方面，“底线证明规则”无法解决“小成本、多笔数、大收益”的中国特有问题中国网民基数大，很多罪犯借助网络的低成本，实行薅羊毛式的诈骗，以减少受害人报警的概率在“刘某一元木马红包诈骗案”中，刘某把木马病毒伪装成红包发到群里让大家转发，每个点击者被骗数额只有1元，但依靠网络的放大效应，罪犯半年内获利60万元。
电信网络诈骗要达到3000元才能定罪，按照“底线证明规则”，至少要找到3000个全国各地的被害人确认诈骗事实，才能定罪事实上，很少有办案机关愿意并有能力承担这种“大炮打蚊子”式的取证成本，也很少有被害人会因为1元损失而配合调查。
按照笔者观点，只需要对事实有无问题的定性——张某是否有过售假行为、刘某是否有过诈骗行为，采用严格的“案件事实清楚、证据确实充分”的标准按照西方国家刑法，只要有诈骗或售假行为，就可以构成犯罪而对5万元、3000元的定量要素，都可以降低证明标准，采用综合认定的方法，提高司法效率，节省司法成本。
（三）对网络犯罪的定量因素可以“综合认定”定量难是网络犯罪惩治难的主因网络犯罪的行为痕迹明显，有大量数据，但人证、物证缺失网络售假、侵犯公民个人信息、电信诈骗等案件，均表现为定性易、定量难，侦查机关可以确定存在售假、侵犯公民个人信息的行为，但无法追踪每一笔假货以获取物证、无力核对每一条公民个人信息以排除重复性。
事实上，客观数据不需要通过印证等方式核实，只要数据形成证据链条即可；而且，分析客观数据本身也可以直接得出结论因此，在大数据时代，仍按照传统的刑事证明标准对定量问题一一核实，实属画蛇添足，应予简化如果适度降低定量因素的证明标准，司法机关就可以采用更简化的证明方法。
近些年来，为了解决海量数据证明难的问题，司法机关简化了证明方法，开始“综合认定”犯罪数额2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》首次确立了“综合认定”的证明方法。
该意见第六条规定：“关于证据的收集问题办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。
”“综合认定”是解决定量难的法宝，自然受到网络犯罪政策制定者的青睐2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理电信网络诈骗意见》）全面采纳了“综合认定”的证明方法。
该意见第二条规定：“因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。
”第六条规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
”同时，该意见允许对“明知”进行“综合分析认定”“综合认定”本是为了解决特定犯罪证明难题的权宜之计，但是，在网络犯罪泛滥的今天，它可以成为网络犯罪定量因素的证明方法五、对定量“综合认定”有利于克服印证论的缺陷
虽然司法解释早已确立了“综合认定”的合法性，司法实践也在不断践行着该规则但令人遗憾的是，学界对“综合认定”缺乏研究，截止2018年7月，在中国知网上没有一篇专门研究“综合认定”的论文本文认为，“综合认定” 是工业时代“人证中心主义”转向到信息时代“数据中心主义”的结果，其核心是允许突破传统的证明方法（印证论）和传统证明标准（“案件事实清楚、证据确实充分”）。
“综合认定”简化了证明方法，它不必然导致证明标准降低，但是，面对类似30亿条公民信息泄露这样的海量数据，综合认定允许降低证明标准——不要求把每一条信息与被害人印证、不必达到“排除合理怀疑”的程度，而只要达到优势证明标准即可。
（一）孤证可定量：“综合认定”不苛求其他证据印证在传统刑事诉讼制度中，认定“案件事实清楚、证据确实充分”，要求所有的定罪量刑事实都有证据证明，且证据之间要一一印证，以达到排除合理怀疑的程度按照通说，印证论是我国的主流证明方法，是指在刑事诉讼中利用不同证据内含信息的同一性来证明待证事实，目的在于确定自相矛盾的言词证据的证明力、审查案件是否达到法定证明标准，以及判断被告人供述是否得到补强。
通俗地讲，只有证据之间能够相互印证，才能达到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准但是，在大数据时代，同一数据可以蕴含不同信息，孤证可以认定犯罪数额分析数据本身就可以认定数额，无需寻找其他证据加以印证。
首先，电子数据的客观性更强，本身就是事实的证明数据的证明力比人证更高发达国家的诉讼过程允许使用人工记录的数据，例如，在日本福岗地区的一起受贿案中，双方均否认权钱交易的事实，行贿人是一个十分严谨的人，做帐认真，还每天写日记，其行贿行为在日记上有记载。
由于这本日记从其记载情况看显得十分真实，检察官以此为主要证据对该案进行了起诉人工记录的数据可能存在伪造、误记的可能，而电子数据是自动生成的，真实性、客观性更强，依据数据认定犯罪数额可靠性更高同样是售假，小卖部手工记录的账本，可能有笔误，金额可能不准；但网络售假中自动生成的账单不存在误记的可能，300元每瓶的五粮液销售记录，足以证明售假数额。
人的记忆、判断更容易受到外界因素的影响，但数据不会例如，发生在美国的“大数据比父亲更早识别少女怀孕”案中，超市利用25项商品通过大数据预测出某个少女怀孕，遭到父亲投诉，超市经理也进行道歉，而事后证明少女确实怀孕了。
父亲、经理的判断带有强烈的价值、感情因素，但数据的判断更加客观其次，在大数据时代，数据分析能力更强，结论更可靠在“刘某一元木马红包诈骗案”中，根据刘某的到账记录及规律就可以认定犯罪数额刘某账户中60万元的收入每笔均是1元、都是通过非好友（没有其他聊天或联系记录）的微信渠道转账，且转账分时段呈集中分布，到账记录显示的这些特征符合病毒红包被发到群里、大家短时间内抢红包的行为规律。
在刘某提不出反证的情况下，可以直接认定诈骗数额为60万元同理，在“张某网络销售假香港月饼案”中，被告人辩称存在刷单情形但提不出具体证据，如果分析销售记录、快递记录等客观数据，发现销售时间分布均匀（职业刷手一般会集中刷单）；购货IP、来款账号随机分布（职业刷手一般会重复、多笔下单）；张某没有使用低成本的空包网发货（刷单一般用空包网，不实际寄货而只发个空包拿个单号）。
在被告人提不出有效反证的情况下，法官均可以实行自由心证，认定售假数额总之，在“人证中心主义”向“数据中心主义”转型过程中，只要电子数据真实，结合数据蕴含的其他信息，就可以综合认定犯罪数额，而无需寻找其他证据加以印证。
（二）数据即事实：“综合认定”不强求“案件事实清楚”1.网络犯罪无需再现案发过程“案件事实清楚”的前提是案发现场具有还原、再现的可能性在传统的刑事诉讼中，侦查机关提取指纹、调取摄像，旨在确认“何人从事了何种行为”，是还原案发现场、追求案件事实清楚的过程；庭审的剧场化是为了再现案发现场，公诉机关通过对案件事实的陈述、还原案发现场的方式，使法官形成自由心证；法官根据控辩双方的陈述和举证，在内心还原现场和案发过程，形成内心确信。
我国证明标准也服务于还原现场，如学者所言，我国的刑事证明标准的目的是“要忠于事实真相，……务必查明起初情况，还事实的本来面目”既然现场可以还原，证明标准的核心就是发现客观真实，强调客观的案件事实能够被清楚认识（其实是再现）。
但是，网络犯罪是非接触性犯罪，不具有还原现场的可能性就犯罪数额而言，电子数据就是案件事实，对犯罪数额等问题不必达到“案件事实清楚”的程度在移动电脑和智能手机广泛使用的今天，网络犯罪的现场是虚拟和流动的，诉讼过程不具有还原现场的可能性、甚至不存在物理的犯罪现场。
例如，在网络售假案件中，只存在售假的聊天记录、支付记录和产品图片展示等证据，而不存在真实的售假现场因此，在电子数据成为主要证据形式的信息时代，只要数据的真实性得到确认，就无需还原案发现场数据就是现场，就犯罪数额而言，分析电子数据的结论，就是案件的基本事实。
因此，“综合认定”犯罪数额时，无需考量能否还原案件现场，无需达到“案件事实清楚”的程度 2.认定网络犯罪的数额无需查清被害人对“案件事实清楚”的标准，存在不同理解在认定传统犯罪的数额时，找到受害人是“案件事实清楚”的基本条件。
但是，在网络售假、电信诈骗案件中，很难将所有被害人查清，其情形包括：一是网络犯罪无国界，被害人分布遥远导致无法查证例如，2015年某电商平台发生了多起跨境诈骗案，中国卖家收了中东、南美洲等地消费者的货款，不发货或发空包，部分海外消费者在平台投诉，但多数消费者没有报案或者注销了账号。
基于执法权限等问题，司法机关无法到海外查证被害人，此时，根据卖家的进货、交易、发货记录（如发空包时包裹的重量与商品不一致）等数据，即使没有被害人信息，法院也可以综合认定犯罪数额二是被害人本身有违法行为，承认被害事实会带来不利影响。
例如，在刷单诈骗中，如果商家承认因刷单被骗，很可能因刷单而被平台处罚、关店，反而因小失大在色情视频、招嫖诈骗中，罪犯通过添加微信、QQ好友，以发色情视频、特殊服务为由要求被害人发10元红包，收到红包就拉黑被害人，被害人知道购买色情视频、招嫖是违法行为，多数会基于名誉考虑而选择沉默。
此时，根据罪犯的进账记录（如都是陌生人发的10元红包），法院就可以综合认定犯罪数额三是网络犯罪常具有小额多笔的特点，使查证被害人的成本过高例如，在实体店售假中，购买者一般是本地居民，司法机关可以通知集中取证，打假成本较低。
但是，在网络售假中，购买者分散在全国各地（主要是郊区或农村），据办案人员透露，查证一双200元的假耐克鞋，平均司法成本需要几千元面对高昂的打假成本，司法机关普遍存在消极情绪按照本文观点，虽然查不清被害人、无法提取假耐克鞋，但只要有相应的交易、转账记录，法院就可以综合认定售假数额。
四是海量数据导致不可能核实被害人如在“胡某、张某侵犯公民个人信息案”中，被告人通过互联网购买公民个人信息后非法出售并从中牟利，一审法院判决被告人成立非法获取公民个人信息罪胡某提起上诉认为，原判认定其非法获取公民个人信息1.6亿余条，缺乏充分证据；张某提起上诉认为，原判认定其使用的个人电脑中含有公民个人信息9800万余条，其中百分之九十是重复的，要求重新勘验。
根据传统的刑事证明标准，司法机关对于可能存在重复的个人信息应当逐一核实并予以排除但是，对千万量级的个人信息，逐一核实不具有现实可能性二审法院认为，上述个人信息数据的条数，有公安机关依法制作的勘验笔录、胡某甲使用的个人电脑、U盘等证据证实，勘验笔录客观反映了公民个人信息的所有数据条数，足以认定；驳回上诉，维持原判。
类似案例在司法中很常见，其思路就是降低证明标准，综合认定犯罪数额总之，对网络犯罪的数额问题，即使找不到赃物（如假货）、查不清被害人（甚至否认被害事实），达不到传统犯罪所言的“案件事实清楚”的程度，法院也可以综合认定犯罪数额。
（三）信息即证据：“综合认定”不苛求“证据确实充分”“证据确实充分”是以传统犯罪为基础的，其潜在含义是有多个、多种证据互相印证案件事实然而，网络犯罪的证据单一，有时很难找到像传统犯罪那样的人证、物证，“电子犯罪不需要大量的设备或工具，不需要车辆运输、物理存储仓库或劳动密集型的实践，所有这些都增加了发现和执法的难度。
另外，从有形世界（其中的物体可以看到、摸到、闻到等）到虚拟世界（其中边界、混凝土护栏和物质的东西均无关紧要）的这种转变，进一步阻碍了对犯罪的执法”[1]在网络犯罪逐渐数据化的今天，对犯罪数额仍然要求“证据确实充分”，用工业时代的证明标准应对信息时代的新型犯罪，其结果必将不尽人意。
本文认为，综合认定网络犯罪的定量因素无需“证据确实充分”，这主要体现在几个方面：首先，综合认定的依据更广，可以根据所有信息而不是只根据法定证据判断根据《刑事诉讼法》第53条的规定，“证据确实、充分”应当符合“定罪量刑的事实都有证据证明”“据以定案的证据均经法定程序查证属实”等条件。
我国的法定证据只有八种，但在网络犯罪中，认定犯罪数额可以采用比法定证据范围更广的信息例如，为了优化排名机制、防止刷单，亚马逊公司采用了A9算法，收集大量店家、用户信息，如买家过往浏览习惯、鼠标在页面上停留的位置、停留时间、产品介绍弹出率等都会被记录。
大量信息被自动分析，亚马逊人工智能会从MAC段和IP流量、Review评论比例、买家账号新旧程度、产品转化率、物流跟踪信息等多个角度，通过软件智能分析交易数据，将涉嫌刷单炒信的交易转到专门的人工部门排查。
某个信息，如鼠标在页面上停留的位置，可能与结论的关联度只有千分之一，无法作为证据使用，也不是法定证据但是，综合大量信息后形成的大数据，就能够得出可靠结论工业时代缺乏数据分析能力，信息无法直接成为法定证据；在信息时代，随着大数据分析能力提高，任何信息都可以成为证据的一部分。
其次，“综合认定”允许根据算法模型认定数额综合认定可以跳出传统证据的种类，采纳计算模型、数据分析结论，在无人证、物证等证据证明时，通过数据分析得出定量结论在美国，法院可以采纳算法模型的结论，2017年9月，亚马逊公司起诉了名为Arobo贸易有限公司、Aumax Direct和Cyande Group几个网店，认为这些网店交易中50%的评论都为虚假评论，法院支持了亚马逊公司诉讼请求，并且根据仲裁裁决确认亚马逊公司获得531773.24美元的损害赔偿。
上述据以定案的数据，都是经过计算推演得出的我国司法实践也开始采用算法模型判断数额在“吴国金诉中铁五局（集团）有限公司、中铁五局集团路桥工程有限责任公司噪声污染责任纠纷案（最高人民法院环境侵权典型案例之一）”中，一审法院依据公平原则，借助养殖手册、专家证人所提供的基础数据，建立蛋鸡损失的计算模型，计算出吴国金所受损失并判令被告赔偿35万余元。
虽然民事诉讼与刑事诉讼的证明标准不同，且算法模型很难做到“案件事实清楚、证据确实充分”，但是，只要合理设计程序，如允许被告人选择第三方机构建立算法模型等，网络犯罪的定量因素完全可以采用算法模型来证明未来，算法模型、数据分析结论等应当成为法定证据，这可以有效解决定量难题。
事实上，各大电商平台用算法模型推算犯罪数额的做法已经非常成熟例如，在售假案件中，有电商平台通过分析卖家反馈、私信数据、权利人投诉、物流数据、库存数据、账号关联信息、关联交易数据等海量信息，自动推断售假数量和数额，并把数据推送给公安机关。
但是，目前司法机关不敢把分析模型的算法结论作为证据之一，而只是把其作为一种线索在综合认定时，即使假货流向、被害人情况等事实缺乏证据，但算法模型的分析数据经过质证可以作为定量的依据（四）以刑制罪：从轻量刑以交换对罪量的综合认定
如果认真贯彻“综合认定”规则，结合更多数据、信息分析犯罪数额，其结论比传统证明标准更可靠、更有利于被告人但在某些特殊案件中，综合认定犯罪数额很难确定无误此时，按照“定罪与量刑互动”的理论，司法机关可以从轻或减轻量刑，以缓和非精准化、非印证式定量的遗憾。
换言之，对数额犯的罪量因素可以“以刑制罪”，用从轻量刑交换从宽认定罪量当前，司法实践已经在进行“以从轻量刑缓和从宽定量”的尝试在“韩某网络售假酒案”中，被告人韩某因在淘宝网上销售假冒汾酒，被一审法院以销售伪劣产品罪判处有期徒刑四年。
后韩某提起上诉，认为其销售有部分真酒，不全是假酒二审法院认为，本案受害人涉及面广、人数多，大部分受害人购买的各种酒已饮用，实物已不存在，无法做出鉴定因此，在真酒的数量和金额无法查证核实时，可在量刑时对被告人从轻处罚。
最终，二审法院维持原判罪名，改判一审量刑同样，在“黄某销售假烟案”中，法院认为，由于本案关于部分涉案卷烟的真假、数量存疑，在量刑时酌情考虑未来，司法解释应当就从宽定量时从轻量刑的做法、幅度做出详细规定 。
六、“综合认定”的具体化、法定化之路（一）创新综合认定数量的具体方法在理论上，综合认定就是独孤九剑，以无招胜有招，允许不拘泥于印证论而采用一切新内容、新技术、新方法证明犯罪数额目前广泛使用的一些网络犯罪证明新方法，都可以纳入综合认定的范畴。
这些综合认定的新方法包括：一是部分抽样取证、全案综合认定抽样取证已经在司法实践中大量采用，在中国裁判文书网中的搜索结果显示，涉及抽样取证的刑事案件数量有近3000例有学者质疑抽样取证的可行性，“网络犯罪的电子证据散布于网络空间的各个角落，被害人、证人等知情人也散迹于物理空间的天涯海角，试图在它们之中均匀取样并确保代表性，很容易被理解为天方夜谭。
”但是，随着数据分析能力的提高、人工智能判断的增强，抽样取证完全可以进一步科学化和细化，如对不同时间、地点、对象的数据分别抽样取证，从全案一次抽样变为分类多次抽样未来要做的，不是否定抽样取证本身的合理性，而是让其结合大数据技术更加科学。
二是等约计量针对海量数据问题，有学者提出了以等约计量代替精准计量，“等约计量与精准计量相对应，是按照大约等于的方式，对网络犯罪中的数额加以计量”这一方法辅以大数据技术，可以在有利于被告人的情况下，处理涉案的海量数据。
等约计量实际是不同量级上的准确定量，如我国的人口统计很难精确到个位数，但是，在以亿为单位的量级上，则是精确的，如果14亿无法确定，则13亿的等约计量就可以接受传统的司法寻求的是准确到个位数的定量，而等约计量无非是在百、千、万的量级上实现精准定量。
三是举证责任倒置后进行综合认定在被告人掌握着有利于自己的证据（线索）时，可以采用举证责任倒置，在其不提供证据（线索）时，综合认定犯罪数额《办理电信网络诈骗意见》中规定了举证责任倒置规则的适用：“确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。
”在被告人主张真假参半的售假案中，如果被告人能够提供真货的进货渠道线索而拒不提供，也可以采用举证责任倒置，通过数据分析，将所有售价统一、时间集中的销售数额，综合认定为犯罪数额同时，应当允许实践中继续创新综合认定的新方法，尤其是随着人工智能的发展，通过算法模型分析犯罪数额有可能实现突破。
（二）立法建议为了防止综合认定被滥用、成为万能法则，应当逐渐通过司法解释确认综合认定的具体方法，最终把综合认定纳入《刑事诉讼法》，确立其合法性笔者建议，在《刑事诉讼法》第五十三条后增设关于网络犯罪的特别规定：。
对网络犯罪案件的数额、数量等应当结合数据和信息进行综合认定数据真实、信息充分的，可以认定犯罪数额、数量人民法院、人民检察院和公安机关在办理网络犯罪案件时，可以根据工作需要进行抽样取证、等约计量或采用算法模型。
被告人对网络犯罪的数额、数量有疑异的，可以提出反证，但应当提出可供查证的线索七、结语：一个时代一种法律每个时代都有每个时代的法律，每个空间都有每个空间的证明标准陆地与太空，线上与线下，都应有不同的证明模式。
传统的证明标准诞于农业社会、成熟于工业时代，农业、工业时代的社会活动是物理化、场景化的，有人有物有生活，因而，传统证明标准都是围绕人与物的关系建立起来的，其理念是用肉眼发现客观事实、用证据还原物理现场然而，以互联网、大数据、人工智能为代表的信息技术革命，彻底改变了人与物的关系，人和物都不必以实体方式呈现，而以账号、信息、数据的方式发生关系。
以人和物为中心的社会，变成了以信息与数据为中心的社会，“事实清楚”变成了“数据真实”，“证据充分”变成了“信息充分”在这一社会变革中，适度降低“定量”的证明标准，由“案件事实清楚、证据确实充分”转向“数据真实、信息充分”；适时转变网络犯罪数额的证明方法，从印证论转向综合认定，是诉讼制度适应信息时代发展的必然要求。
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