网络赌博犯罪研究系列（四十一）利用赌博网站规则漏洞或外挂“薅羊毛”的行为如何定性车冲：广东法丞汇俊律师事务所合伙人律师微信：18819352650一、行为人在赌博网站自行注册多个代理、下级会员账号，雇佣他人在该账号中下注并提供本金的行为应当仅构成赌博罪，不构成开设赌场罪
01该行为不符合代理型开设赌场罪中“接受投注”的情形，不属于开设赌场的实行行为根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》），“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形包含了为赌博网站担任代理和接受投注两个必要条件。
因此，只有同时满足“担任代理”和“接受投注”两个条件才可认定为开设赌场罪，且此种情形中的“接受投注”应当指的是接受他人的投注而不包含自己下注的行为行为人自己下注的行为仅是基于赌客的身份而产生的，与其是否为代理无关。
在该情形中，行为人代理账号下的多个下级账号由其一人注册，虽然不同于开设赌场罪中代理通过发送邀请链接等方式向他人推广、宣传赌博网站，让他人注册下级账号的行为，但此时行为人已经在赌博网站上注册了代理账号，由此与赌博网站产生了稳定联系的前提，而且，该账号下有设置下级账号，行为人也拥有了代理人的权限和地位。
因此，行为人自行在代理账号下注册多个下级账号的行为已经满足开设赌场罪中“担任代理”的条件但是，行为人并不满足代理型开设赌场罪中“接受投注”的条件当代理没有接受投注，即使注册了账户，担任了赌博网站的代理，也不属于刑法规定的“开设赌场”的实行行为。
是否接受投注也是聚众赌博和开设赌场实行行为的重要区别在该情形中，行为人经过分析赌博网站规则漏洞或使用外挂，将在赌博网站下注的行为变成一种赚钱的方式行为人雇佣他人在自己注册的账号下注，且提供下注本金，每天进行流水结算，以此将赌资刷到一定数量并从中抽头渔利。
该模式要么是通过赌博网站“返水”获利，要么通过下注获利实际上，行为人组织他人在自己注册的下级账号下注的行为属于下注行为的延伸他人下注的本金由行为人提供，下注的具体情况也完全听从于行为人，该过程的所有下注结果均源于行为人的意识和受其完全控制，他人只是为行为人下注提供了帮助行为，无法发挥自主下注的主观能动性。
当下注的账号和本金均是行为人提供，行为人自然也就谈不上存在接受他人投注的行为，而且由于下级账号均是行为人自行注册，其也不存在开设赌场罪中发展会员的行为换而言之，行为人下级账号内的所有投注和转账都是行为人自己投注的款项，并非他人的投注，故不应认定该行为属于代理型开设赌场罪中接受投注的情形。
因此，虽然行为人担任赌场的代理且雇佣他人进行了投注的行为，但这只是表面上符合担任代理并接受投注的司法解释规定，透过现象分析本质就会发现该行为模式实质并不符合接受他人投注的规定故，组织他人在自己实际控制的代理、会员账号投注的行为应当仅构成赌博罪中以赌博为业或聚众赌博的情形。
02该行为不符合为赌博网站提供发展会员等服务或帮助的情形，也不属于开设赌场罪的帮助行为在上述情形中，行为人组织他人在自己注册的下级账号下注不构成开设赌场罪的关键点是没有接受他人投注但是，行为人组织、招募他人到赌博网站参赌，根据赌资或会员人数获利抽头渔利的行为是否符合《网络赌博意见》中对开设赌场罪共同犯罪的规定，构成开设赌场罪的帮助犯呢？。
答案是否定的此时依然应当认定为赌博罪中聚众赌博的情形根据《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》（原最高人民法院审判员、刑事审判第三庭庭长戴长林主编）一书的观点，聚众赌博与开设赌场中组织、招引他人到某网站参赌且根据赌资或会员人数抽头的区分点如下：。
从行为的目的而言，赌博罪中聚众赌博者的目的仅限于组织他人参赌，以此获得短暂性营利而开设赌场罪中的代理人目的在于发展更多会员，其行为目的具有更大的全局性和长远性从与赌博网站的附属性而言，聚众赌博者服务的赌博网站不特定，可能存在同时组织他人在多个赌博网站下注的情形，其对赌博网站的附属性较弱，行为也相对随意和无序。
但开设赌场罪的帮助犯也会与该赌博网站具有相对的稳定和连贯性，行为人与该赌博网站具有固定的联系，甚至在 该网站有特定的职位和明确的分工，且一般仅服务于某一特定赌博网站，与该网站的附属性较强而且根据《人民司法·案例》2016年第5期中的（2014）穗天法刑初字第2115号案例，行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为符合聚众赌博的标准，应认定为赌博罪。
因此，如果行为人仅以营利为目的，将自己注册和掌控的下级账号发给更多人，并组织他人在这些下级账号下注，该行为不属于开设赌场中的帮助犯，应当认定为赌博罪更为适宜二、行为人组织他人在赌博网站上对刷赚取返利的行为应当仅构成赌博罪，不构成诈骗罪。
在该模式中，行为人为了隐藏自己“对刷”的痕迹，往往采取注册多个账号且使用不同IP地址的方式来下注，IP地址和账号的动态变换使得赌博网站无法在技术层面识别该类下注均来源于同一个下注主体有观点认为，该情形中，行为人主观上具有通过“对赌”这种虚假的赌博方式来骗取网站返利的目的，客观上具有利用赌博网站系统漏洞，控制投注数额，控制赌博的输赢，进行虚假赌博、隐瞒骗取返利的行为，因此，该行为形式上为赌博，实际是诈骗。
但实际上，根据鹤壁市山城区人民检察院的观点，行为人应当仅构成赌博罪中以赌博为业的情形就犯罪客体而言，行为人通过组织他人真实的参与赌博获利，让原本不具有赌博意愿的人参与到赌博中，破坏了社会风气，该行为侵害的客体是社会管理秩序，而非他人的财产权。
就犯罪行为而言，行为人利用赌博网站返利的规则漏洞，将赌资流水总额刷到一定数额并从中获利的行为客观上并没有虚构参与赌博事实在该过程中，行为人按照赌博网站的规则真实的参与了赌博活动，每次对赌都会有输赢，其只是利用某些外挂软件或其他的方式控制了下注数额和下注方式以保证稳赢不输。
赌博网站也是基于行为人赌博活动产生的真实输赢结果来处分财物，此时，赌博网站并没有产生错误认识，因此行为人不构成诈骗罪在该模式中，行为人主观上以营利为目的，客观上具有成立工作室、招募员工、提供下注本金，利用赌博网站的返利规则，组织他人真实地参与赌博、获取网站返利的行为，应当符合赌博罪中以赌博为业的特征，构成赌博罪。
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